政府采购司法审查的尴尬/谷辽海

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政府采购司法审查的尴尬

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2006年01月06日 09:19

  政府采购司法审查,是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为提起诉讼,受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查,并作出相应裁决的活动。

  我国《政府采购法》赋予财政部门对政府采购活动享有巨大的行政权力,如果行政机关不按照法律规定行使权力,必然会对政府采购当事人以及社会产生巨大的侵害,故财政部门的权力必须受到相应的监督和制约。司法审查是法院监督、纠正财政机关违法行为,对行政相对人进行权利救济的最后一道屏障。司法审查是WTO法律框架中的重要内容,我国也建立了政府采购的司法审查制度。依照《政府采购法》第五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国《政府采购法》正式实施至今已经三年多时间,随着全国政府采购规模的逐年提高,政府采购争议普遍增多。然而,我国政府采购当事人寻求司法救济的并不多见。这里的原因有许多方面,其中之一是司法审查制度本身存在某些缺陷。

  法院审查财政部门具体行政行为常常遭遇尴尬。在我国目前法院的经费管理体制中,法院与财政部门是相互依附的“锅与碗”关系。法院吃拿地方财政这碗饭,法院的财政预算、诉讼费的收支管理完全受到财政部门的制约,法院的所有经费由财政部门作出预算,由财政部门审核、拨付、管理,财政机关决定法院的经费使用权和分配权,在法院的财政体制完全受到财政机关控制和监督的情况下,法院如何独立、客观、公正地审查财政部门具体行政行为的合法性呢?

  政府采购活动在同级监督制度中也常遭遇尴尬。根据我国《政府采购法》十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级财政机关对投诉人举报政府采购活动的违法行为,必须在法定时间内依法作出投诉处理决定或者行政处罚决定。依照《政府采购法》第五十五条、第五十六条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

  由于我国政府采购立法时仅仅考虑到同级监督,而未曾建立同级监督中的回避制度,没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度,导致实践中一系列尴尬问题无法解决。例如,2005年8月10日,采购人广东省某市人民法院的办公自动化设备在政府采购网上进行公开招标,同年8月26日在政府采购网上公布了预中标供应商的采购信息。看到公示的采购结果后,落标供应商认为,本次办公自动化设备的招标程序中,采购人该市人民法院违反了我国二十天“等标期”的强制性法律规定。质疑供应商在向采购人质疑无效的情况下,向同级政府采购活动的监督管理部门即某市财政局提出投诉。市财政局审查后认为,本市人民法院作为采购人在本次公开招标采购活动中存在着严重违法行为,侵害了众多投标供应商的合法权益。为此,市财政局拟对被投诉人也就是本市人民法院作出行政处罚,但在这个时候,市财政局面临着两难的选择境地:如果依法对本市人民法院作出行政处罚,被处罚的采购人倘若不服具体行政行为而提起行政诉讼,受理的法院也就是采购人,被告则是市财政局。在这样的司法审查过程中,原告既是被处罚的采购人,也是受理的法院。在此情形下,市财政局担当被告的诉讼结果可想而知。如果市财政局不对本市人民法院依法作出行政处罚或者逾期进行处理,那么众多的投诉供应商必然会将市财政局作为被告,向市财政局所在地的人民法院也就是采购人提起行政不作为的诉讼。最后,某市财政局选择了后者,对众多的投诉供应商不予理睬。在这种情况下,按照我国《政府采购法》的规定,对市财政局不作为的行政行为享有司法审查权的也就是本市人民法院,即享有管辖权的法院与被投诉人是同一的。由此而来,受到伤害的供应商寻求司法救济的权利在我国现行的法律制度下是很难得以保障的。

  综上所述,我国政府采购司法审查还缺乏独立有效的制度,财政部门与管辖法院存在着直接的利害关系,同级监督的法律制度存在着利益冲突,目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查,对供应商的合法权益还无法进行有效保护。故立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定,建立起政府采购司法审查中的回避制度。(34)


注:本文为群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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关于印发《安庆市引荐外来投资项目奖励暂行办法》的通知

安徽省安庆市人民政府


宜政发〔2001〕19号



关于印发《安庆市引荐外来投资项目奖励暂行办法》的通知


各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
《安庆市引荐外来投资项目奖励暂行办法》已经市委第九次常委会议、市政府2001年3月29日第四次市长办公会议通过,现印发给你们,请认真组织实施。

安庆市人民政府
二○○一年六月七日

安庆市引荐外来投资项目奖励暂行办法

第一条为调动全社会各界人士招商引资的积极性,吸引更多的客商来安庆投资兴业,加快我市经济发展,特制定本暂行办法。
第二条凡国内外个人或组织(以下统称“引荐人”),引荐我市以外的客商来安庆投资并获得成功的,经认定,一律给予一次性奖励。
第三条安庆市外商投资服务中心(以下简称“市投资中心”)作为市政府批准成立的对外来投资客商咨询服务机构,负责通过设立的全市招商项目(企业)等信息库和“中国安庆”招商网,向境内外引荐人提供安庆对外招商信息;同时还将根据本引资奖励办法,代表我市同国内外有关中介组织或个人签约,建立招商代理等合作关系。
第四条引荐人必须真实提供外来客商明确的直接投资意向,并积极协助各方接洽,促使外来投资项目获得成功。
引荐外来投资项目成功的标准:
(一)在工商部门依法登记注册。
(二)外来资金按法定有效的合同(协议),如期履约出资到位,并随附相应有效中介验资机构出具的验资报告。
(三)外来投资项目形象进展必须达到下列具体要求:
1.工业项目正式投产;
2.城市基础设施项目,按规划完成首期工程并投入运营;
3.其它第三产业项目,全部建成开业;
4.农业综合性项目投入运营。
第五条奖励标准。
(一)对新引荐的外资项目,按外来注册资金实际到位部分的5‰计奖;对新引荐的内资项目,按引进内资中资本金或固定资产投入部分的5‰计奖;房地产项目按引进资金的1‰计奖。
(二)对新引荐的重大外来投资项目(外资1000万美元、内资1亿元人民币以上),将依据省有关规定,本着“一事一议”的原则,另行具体确定引资奖励标准。
第六条奖励程序。
(一)引荐项目初始,由引荐人在市投资中心领取并按要求填写《引荐外来投资项目登记表》,涉及多个引荐人的应协商确定一名主要引荐人,同时随附相关客商出具的有效证明材料,交市投资中心存档。
(二)对引荐成功的项目,由市投资中心依据《引荐外来投资项目登记表》,确认引荐人的资格,具体对其引荐项目资料和项目形象进度进行审查并相应核定奖励标准上报。市计委会同财政等有关部门组成的审核委员会,对上报引荐的外来投资项目情况进行全面复核,经市招商引资领导小组审定后由市政府批准。
(三)经市政府批准奖励的引荐人,在《安庆日报》上公示名单和引荐的外来投资项目,十五天内无异议的实施奖励。
凡安庆经济技术开发区引荐的外来投资项目,各县(市)、区引荐的一般外来投资项目(外资100万美元、内资1000万元人民币以下),按照以上程序,原则上均在当地有关部门直接进行办理。
第七条奖励资金。
本着谁收益谁奖励的原则,奖励资金按财政分级负担的办法负责筹措兑现,具体政策将另行研究制定。
引荐人的奖金,内资直接以人民币支付,外资按市政府批准奖励当日的国家外汇牌价折算人民币支付。
第八条引资企业奖励。
凡本市企业和项目单位,通过自身业务渠道,直接引进外来投资的,可参照本办法标准及程序,对企业领导班子或有功人员给予奖励。奖金原则上由企业自行筹措。
第九条本办法不适用于与履行职务有关的国家工作人员,但经确认系通过境外亲朋友好关系引资成功的,也可享受本办法奖励。
第十条本办法由安庆市招商引资领导小组办公室负责解释,并根据执行情况,另行制定具体的实施细则。市级其它有关规定凡与本办法不一致的,以本办法为准。
第十一条本办法自发布之日起施行。安庆经济技术开发区及县(市)、区可参照本办法,另行制定相应政策。

通信建设市场管理办法

邮电部


通信建设市场管理办法

1995年4月10日,邮电部

第一章 总 则
第一条 为加强通信建设市场的管理,维护通信建设市场的正常秩序,规范市场行为,建立平等竞争的市场环境,确保通信工程建设质量,提高工程投资效益,特制定本办法。
第二条 参与通信工程建设、勘察设计、施工及建设监理活动的单位,都必须遵守本办法。
第三条 通信建设市场实行公平竞争和合法经营原则。禁止分割、封锁、垄断建设市场等不正当竞争行为。
第四条 严禁在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”,不得以介绍工程任务为手段收取费用和物品。

第二章 管理机构和职责
第五条 邮电部计划建设司负责全国通信建设市场的管理工作。主要职责是:
(一)制定本行业通信建设市场管理的有关规定并组织实施;
(二)负责从事通信建设活动的单位的资质审查发证和归口管理工作;
(三)指导和监督管理建设工程的发包、承包和招标、投标工作;
(四)查处违反本办法的行为。
第六条 各省、自治区、直辖市邮电管理局负责本地区通信建设市场的管理工作。主要职责是:
(一)贯彻执行通信建设市场管理的有关规定;
(二)制定本地区通信建设市场管理的有关实施办法;
(三)负责对本地区从事通信建设活动的单位的资质初审和归口管理工作;
(四)指导和监督管理本地区建设工程的发包、承包和招标、投标工作;
(五)监督检查建设工程的承包合同和有关合同的签订、履行情况;
(六)查处本地区违反本办法的行为。
第七条 各级通信工程质量监督机构受邮电部委托依据有关规定参与通信建设市场的监督检查,有权对正在进行设计、施工、建设监理的单位进行抽查、验证,对无证设计、施工及建设监理者,向有关主管部门提出处理意见。

第三章 资质管理
第八条 通信工程设计、施工及建设监理单位应按照邮电部发布的设计、施工、建设监理等资质管理办法实行管理。
第九条 各省、自治区、直辖市邮电管理局对在本地区承接通信工程设计、施工、建设监理任务的单位(含外地到本地进行设计、施工、建设监理的单位)实行行业管理并执行登记、验证制度,未经登记验证的单位不得承担任务。
第十条 设计、施工、建设监理单位要严格按照资质等级证书规定的业务范围承担任务。如需承担超越证书规定以外的业务时,甲、乙级设计单位和一、二级施工企业以及甲、乙、丙级建设监理单位应经所在省、自治区、直辖市邮电管理局或主管部门初审后报邮电部计划建设司批准,其他等级的设计、施工单位报所在省、自治区、直辖市邮电管理局批准。
在审查初步设计时,必须对设计单位的资格等级和业务范围进行核查;在审批开工报告时,必须对施工单位的资格等级和业务范围进行核查;在委托工程建设监理任务时,必须对建设监理单位的资质等级进行核查。
第十一条 各省、自治区、直辖市邮电管理局要对本地区内的无证设计、施工队伍定期进行清理。对不符合条件的责令其停止设计、施工。对符合条件、有能力从事小型工程设计、施工的单位,经所在省、自治区、直辖市邮电管理局严格审查后,在限定的规模范围内发给非等级单位有效期不超过一年的项目临时设计许可证或施工许可证,并报部备案。具体工程规模为:
1.1000门以下用户小交换机和配套电源工程;
2.市话用户配线工程;
3.6孔2公里以下通信管道工程。
第十二条 任何单位不得擅自找有证单位在职职工搞工程设计及施工。有证单位的在职职工未经本单位允许不得擅自承接外单位的设计或施工任务,私分设计费或施工费。
第十三条 设计、施工单位不得为无证单位或个人审查设计文件,加盖公章,出让图签、资格证书、营业执照、银行帐号等。

第四章 工程承发包管理
第十四条 承担通信工程设计、施工及建设监理任务的单位,必须具备下列条件:
(一)持有按规定通过资质审查并获得的《工程设计证书》、《施工企业资质等级证书》、《监理资质证书》或非等级临时设计、施工许可证。
(二)经工商行政管理机关登记注册,取得《企业法人营业执照》。
第十五条 设计、施工及建设监理单位不得采取不正当竞争手段承揽设计、施工及建设监理任务。
第十六条 工程的设计、施工,应当严格按照有关的工程建设标准进行,并按有关规定接受当地通信工程质量监督机构的核验和监督检查,质量不合格的工程不准交付使用。
第十七条 在工程建设中必须使用具有经邮电部批准的进网许可证的产品或经过鉴定质量合格的产品;没有出厂合格证或质量不合格的材料设备等,不准在工程上使用。
第十八条 承包工程设计、施工,必须自行组织完成或按照有关规定将部分工程分包给其他单位。不得非法转包,从中渔利。
第十九条 建设单位不得将通信工程设计、施工任务委托给维护单位,总承包单位也不得将工程的设计、施工任务分包给维护单位。
第二十条 凡具备招标条件的建设项目,必须按照有关规定进行招标。其他建设项目的承发包活动,须在工程所在地省、自治区、直辖市邮电管理局或其授权机构的监督下,按照有关规定择优选定承包单位。
第二十一条 建设项目的发包单位应当具备下列条件:
(一)是法人或依法成立的其他组织;
(二)有与发包的建设项目相适应的资金;
(三)有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员;
(四)项目实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、决标的能力。
不具备本条第三、四款条件的,须委托具有相应资质的建设监理单位代理。
第二十二条 工程勘察设计发包,除符合第二十一条规定外,还须具备下列条件:
(一)可行性研究报告已批准;
(二)具有工程设计所需要的基础资料。
第二十三条 工程施工发包除符合第二十一条规定外,还须具备下列条件:
(一)初步设计及概算已经批准;
(二)工程项目已列入年度建设计划;
(三)有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料;
(四)建设资金来源和主要材料、设备已经落实;
(五)需要建设用地的工程,已办妥用地征用手续,房屋拆迁已符合工程进度要求。
(六)按规定应该实行质量监督的项目,已经办理了工程质量监督委托手续。
第二十四条 发包单位或者其代理人不得将一个承包单位能够独立承包的工程肢解后发包、招标。

第五章 合同管理
第二十五条 承发包双方必须按照《中华人民共和国经济合同法》、《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法规的规定,签订承发包合同,并严格履行。
第二十六条 承发包合同的签订,必须严格执行国家和地方的价格政策,计价方法和取费标准。
第二十七条 承发包合同正本一式两份,由双方各执一份。合同副本必须报双方的主管部门备案。
第二十八条 承发包合同必须明确工程质量、工期、工程造价,并严格履行。在执行过程中如发生纠纷,经协商无效时,双方应依照国家法律、法规规定解决。

第六章 罚 则
第二十九条 对于发包方利用发包权索贿受贿、收受“回扣”,或者将工程发包给不符合资质等级单位承担的,工程所在地省、自治区、直辖市邮电管理局应令其停工,并按国家有关规定予以处罚。由此发生的工程质量、安全事故及经济纠纷由发包方承担主要责任。
第三十条 承包方有下列行为之一的,可以根据情节,予以警告、通报批评,责令停止设计、施工、监理、降低资质等级,直至吊销资质证书,并按国家有关规定予以处罚。
(一)无证设计、无证施工、无证监理;
(二)超业务范围设计、施工及建设监理;
(三)非法转包工程;
(四)出卖、出借、出租、转让、涂改、伪造资质证书及营业执照、银行帐号、图签等;
(五)利用行贿给予“回扣”等手段承揽工程任务,或以介绍工程任务为手段收取费用的;
(六)违反本办法有关规定的。
第三十一条 由于勘察设计、施工单位自身原因造成工程重大质量安全事故,除给予通报批评并按合同规定赔偿经济损失外,必要时还应给予降级,直至吊销资质证书的处罚。
第三十二条 执法人员以权谋私、敲诈勒索、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。触犯刑律的,由司法机关依法处理。
第三十三条 当事人对处罚决定不服的,可以按照国家有关规定,申请行政复议或者向人民法院起诉;逾期不申请复议或者不向人民法院起诉的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第三十四条 本办法的罚则执行权按管辖权限属邮电部计划建设司或工程所在地省、自治区、直辖市邮电管理局。

第七章 附 则
第三十五条 本办法由邮电部计划建设司负责解释。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。