要数量还是质量，专利政策之辩

王瑜


　　目前我国对专利的激励政策确实激发了企业开发热情，我国专利数量在有些省份几乎是成倍的增长。在专利申请量激增的背后，为了追求数量，有的企业故意把专利拆开申请，将一些技术水准不高的技术改进和外观都申请为专利。这样数量增加质量却下降了，由此引起专利开发要数量还是质量争议。专家们担忧现行的激励政策只会带来更多的“垃圾专利”，并不利于真正激发企业创新热情，对此也有不同的看法，下面笔者谈谈自己的看法：

一、我国专利数量多吗

　　据国家知识产权局公布的数据截止到2009年3月16日，我国受理的专利申请总量突破500万件，看起来数字很高，但有效的专利却只有不到120万件。我国企业总数为4000多万家，如果按我国企业的数量来计算，40家企业才只有一件有效专利，平均只有2.5%的企业拥有有效专利。2008年我国共受理专利申请828,328件，国内有4.05万企业申请了专利，2008年申请了专利的企业只有千分之一，也就是2008年1000家企业才申请一件专利。
　　如果说小作坊型的企业不需要专利，那么来看看国资委直属的大型企业，其中规模大的在世界上也是顶级大鳄，中石油的市值曾经为世界最高。在2006年4月23日闭幕的“中央企业科技工作会议”上，国资委主任李荣融表示国资委监管下的央企拥有的所有专利总数为30520项，还不及佳能公司的一半。据国资委的统计数据显示，到2007年底中央企业累计拥有有效专利45547项。数量增加很快，但是央企拥有的专利总数还是不及佳能公司一家拥有的专利数。
　　截止2008年我国有效专利数量为119.5万件，其中有效的发明专利33.7万件，2006年世界发明专利总量为610万件，由此可以推算我国有效发明专利仅占全球有效发明专利的2%-2.5%，而我国的经济总量占世界6%，我国有效专利与我国经济总量很不相符。就像我国GDP总量世界排名第三，但是一算人均排名就相当落后一样，我国专利数量虽然很多，但是平均到企业还是与世界有很大的差距。

二、数量反应的问题

　　我们在专利的数量方面落后只是一个表象，其深层问题需要我们理性去思考。我们的思维习惯总是将所有落后的原因归结为意识问题，并附和一些客观的原因，对于知识产权我国已经非常的重视，我们的政府在知识产权方面像慈祥的老父亲，对于知识产权的宣传教育是不厌其烦，各地各种培训班免费给企业讲，然而企业参加的积极性却不高，连吃住都免费的培训，有时政府还得借助行政强制命令企业才勉强派个普通员工来凑个数。各地纷纷出台政策对驰名商标给予高额的奖励，对商标、专利的申请给予补贴，甚至是全额报销。国资委对下属的央企下达硬性的命令，必须在今年底完成知识产权战略规划，是否完成知识产权战略规划作为企业的一项考核指标，政府一手拿着胡萝卜，一手挥舞大棒，应该说我国政府对知识产权的意识没有问题。
　　为什么企业对知识产权还是这么冷淡呢？笔者深切感觉到企业对知识产权的认识存在严重的问题，令人难以置信的是对于什么是知识产权这个最为基础的问题企业还没有弄清楚，只是对商标、专利略知道一些，知识产权有什么用？企业更是茫然，而知识产权是要钱去维持的，比如专利每个每年两三千元的维持费对于企业是个负担，看不到的是用处，看得见的是支出，如此企业当然没有兴趣。当笔者换一个角度和企业家谈，说知识产权就是企业的财富，通过对知识产权的运作可以使企业很快获得可观的经济效益，企业家立刻来了兴趣。可见我国对知识产权的认识和宣传还是有些问题，并没有切中企业的实际需求。
知识产权运用需要从战略层面进行规划，仅企业家弄清楚了知识产权对企业的意义还不行，在实务操作中还有很多意想不到的障碍。企业规划知识产权战略，除了上层领导的支持，更离不开技术部门的配合，可是在这个看起来最容易理解专利的部门却常常抵制。技术人员有很深的技术情节，他们追求的是技术方案的完美和对高难技术攻关的快感，而不是实际的运用，我们要求他们对专利的开发更多的要考虑市场和消费者的需求，而他们不屑一顾，认为雕虫小技，“不在这里发明”的心结使他们很难接受市场和消费者的诉求。还有的技术负责人认为专利对生产并没有任何作用，他们可以一直蹲在车间琢磨技术改进，但就是不愿意将这些改进申请为专利，他们可以当公司领导的面点头称赞，却根本不给予配合。这个看起来是企业管理的问题，当技术人员的傲慢与偏见成为普遍现象时，毕竟他们是专利开发的主力军。

三、给点甜头又何妨

　　前几年我们商标抢注炒卖现象很严重，这种行为普遍受到诘难，国家商标局也因此发布个人禁止申请商标的禁令，但是笔者并不赞成这种做法，曾经发表文章，表示可以让商标炒卖行为发挥鲶鱼效益激活我国企业对商标的馄饨意识。炒卖商标者是知识产权的先知先觉者，他们从知识产权中获得了甜头，同时也让那些不重视知识产权的企业尝到了苦头。我国知识产权领域有个很奇怪的现象，对知识产权重视的企业一般有两类：吃过苦头的，尝过甜头的，更有意思的是甜头浅尝即可，而苦头非要吃过几次才行。
　　我国知识产权制度的发展，或多或少受有一些外部因素的影响，一方面有外部的压力，另一方面屡屡受到国外企业在知识产权方面的打击。可以说正是因为这些“苦头”推动了我国知识产权制度的发展，使企业从中看到了知识产权的重要。笔者有个客户从事工艺品的生产，和同行一样，他也习惯于借用别人的“好东西”，结果侵犯了专利权，第一次接到律师警告函，立刻支付了赔偿，第二次被同一家企业起诉，在诉讼中很快同意赔偿和解，第三次又被该企业起诉，终于领悟到自己也要开发知识产权，在去年一年中就申请了一百多个专利。笔者另一个客户接受笔者建议，进行品牌经营，直接从品牌就获得了政府几百万的现金支助，从市场上获得的利润十几倍于政府的支助，其实就是一个简单的建议，企业因此尝到“甜头”后，立刻改变了对知识产权的认识，主动追着要求笔者为其做进一步的知识产权战略规划。
　　鸦片是被禁止流通的毒品，但是鸦片却不愁销售，知识产权是个好东西推行却是这么的困难，我们不得不思考。笔者认为不妨学习鸦片的行销方式，第一次、第二次鸦片基本都是免费的，当吸食者产生依赖后，不得不想方设法冒判刑的风险到处采购。对待知识产权我们同样可以给企业一点甜头，使企业从中获益后，就不愁企业不会自己投资去开发知识产权了。而这个甜头最少要让企业拥有专利，很多地方的知识产权局做的“灭零行动”只能针对规模以上的企业，只有先有了，才可能提出质量要求。因而笔者认为专利的数量是质量的前提，在我国目前的状况下，先提高数量，再考虑质量的政策是恰当的。
　　政府的资助花不了多少钱，我们又何必在意企业申请的是什么样的专利，关键是要激发企业对知识产权的兴趣，让企业从中尝到甜头，然后才有质量的提高。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com。

顾永忠 中国政法大学 教授




　 我国立法机关正在进行刑事诉讼法再修改的准备工作，并将于今年10月完成法律修订程序。围绕这次修改，司法界、理论界都在积极参与，献计献策。据了解，这次修改将采用修订案的方式，由此决定了修改的内容不可能太多，应当重点突出，先解决当前迫切需要解决的问题。在笔者看来，构建附条件不起诉制度及被告人认罪案件审判程序应当是这次修法的当务之急。为此，撰写本文，以公正、效率、资源、案件的互动关系为视角展开分析、论证。

　 一、刑事司法制度中公正、效率、资源、案件的互动关系分析

　 任何一个国家在构建自己的司法制度时，都将面对并力求解决好公正、效率、资源、案件这样几个既彼此独立又密切联系的基本问题和相互关系。

　 公正是现代刑事司法制度的生命线。从立法的角度考虑司法公正问题，所面对的不是某一个或某几个具体的个案，而是已经发生和将要继续发生的所有刑事案件的整体。这就需要我们从宏观背景和全局视野分析和思考问题。

　 公正不是抽象的，而应当是“看得见的”，理论界将其划分为实体公正和程序公正两个方面，并从诸多方面论证了实体公正和程序公正的具体的含义，且形成了基本的共识，诸如要保障被告人获得辩护、程序要公开、透明等。但是，公正不可能从天上掉下来，它的内涵及其实现依赖于多方面的因素和条件。一方面它在一定程度上取决于人们的主观因素，另一方面又在很大程度上受制于社会的客观条件。从这个意义上讲，公正属于历史和社会的范畴，具有阶段性和层次性。正因为如此，即使联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条提出的公正审判的国际标准也只是一个“最低限度”的标准。

　 从具体内容看，刑事司法制度中的公正与效率都属于主观因素，是立法者主观愿望追求的产物，并且二者是一种密切相关、此消彼涨的关系，即司法公正的程度越高，司法效率就越低，反之司法效率则越高。[1]从诉讼价值上看，公正与效率不在同一层次上，公正优于并且高于效率。只能在保证公正的前提下追求效率，而不能为了追求效率而牺牲公正。但是，如果从现实出发看待二者的关系，并非在所有的案件中解决公正都是第一位的。在司法实践中，或由于案件本身的因素，或由于当事人的主观需求，有些案件效率问题比公正问题更为突出更为迫切。因此，我们不能僵化地一成不变地看待和处理公正与效率的关系。

　 从客观条件看，司法资源和刑事案件的状况如何对于公正的实现程度有着至关重要的影响。在既定的司法资源下，刑事案件的数量越少，公正的实现程度就越高，反之，公正的实现程度则越低。反过来说，对公正的期望程度越高，要求投入的司法资源则越多。但是无论在任何国家包括西方发达国家，能够投入的司法资源总是有限的，刑事案件的数量却是难以控制、减少的，甚至呈现为不断增长的势头。在此情形下，要使所有案件获得同样的公正“待遇”，那只能是平均主义地配置资源，其结果必然是每个案件获得的资源投入十分有限。这样从外表看起来，对每个案件都是“公正的”，获得的司法资源同样多，实现的公正程度一样高，但从实质上看则是不公正的。因为刑事案件在“质”的方面是千差万别的。仅从大的方面来看，有犯罪性质的不同，诸如严重犯罪与轻微犯罪之别；又有被告人经历的不同，诸如累犯、惯犯与偶犯、初犯之别；还有被告人认罪态度的不同，诸如否定指控、拒不认罪与主动投案自首、如实坦白认罪之别；再有控方掌握的证据状况不同，诸如事实清楚，证据确实充分与事实不清、证据不足之别，如此等等。这就意味着每个案件对司法资源的投入以致公正、效率程度的要求其实是很不同的，只有按照案件的不同情况配置司法资源，设置并适用公正、效率程度不同的诉讼程序，才能真正实现司法的整体公正与效率。

　 总之，在司法资源难以大量投入，刑事案件却在数量上难以减少甚至不断增加、在质量上又千差万别的现实面前，我们必须优化资源配置，调节诉讼效率，对于那些需要公正程度高的案件，我们宁可投入的司法资源多一些，程序的设置复杂一些，诉讼效率调低一些；对于那些需要公正程度低的案件，投入的司法资源则可以少一些，程序的设置也可以简单一些，诉讼效率则可以调高一些。考察当今世界各国无论是英美法系国家还是大陆法系国家的刑事司法制度莫不如此。在日本，既有传统的快速处理轻微刑事案件、被告人认罪案件的简易公审程序，又有近年来推行改革而出台的更加快速、适用范围更广的即决审判程序和主要适用于可能判处死刑、无期徒刑案件的由3名职业法官和6名裁判员组成的混合审判制度。在法国，既有适用违警罪的简易审判程序，又有针对轻罪案件的较为严格的审判程序，还有更为复杂的由审判长、陪审官以及陪审团共同审理的重罪案件审判程序。英美国家更是如此，既有由一名法官（甚至是非职业法官）一日内可审理若干个案件的快速、简易审判程序，又有由职业法官和陪审团共同审理、往往旷日持久的陪审团审判程序。不仅传统的西方法治国家如此，而且近年来刚刚从经济困境中走出来的俄罗斯也走上了繁简分流的刑事司法改革之路，一方面建立了程序较为简捷的被告人认罪的特别程序、和解法官审理案件的程序，另一方面又新增了由一名法官和12名陪审员组成的陪审团审判制度。各国不仅在审判程序上如此，而且在审判前的程序上，也建立了各种过滤、筛选机制，采用不同方式减少进入审判程序的案件数量。

　 经过近30年的改革开放，我国在经济建设上已取得举世瞩目的成就，但由于我国人口多，底子薄，在很长一段历史时期还将是发展中国家。这就决定了国家难以在刑事司法领域投入太多的资源。同时，由于处在社会剧变的转型期，刑事案件的发案率居高不下，进入刑事诉讼程序的案件数量也是有增无减。据有关统计资料显示，从1998年到2005年，刑事案件的立案数从1986068件发展到4648401件，增长了134％；同期被逮捕的人数从598101人上升到876419人，增加了46．53％，法院审判的公诉案件的被告人也由584763人增长到981009人，增加了67．76％，与此同时，司法资源的投入有的非但没有增加，反而在减少。例如全国检察机关除工勤人员以外的工作人员，1998年为211319人，2004年却减少到197025人。有的虽然有所增长，但与刑事案件的增长并不能同步，甚至实际上还在减少。例如全国律师人数1998年为51008人，2005年发展到114471人，增加了一倍多，但公诉案件的刑事辩护率则从1998年的50．7％下降到2005年的35．8％。[2]

　 在刑事案件急剧增加，司法资源的投入增涨有限甚至有所减少的情形下，全社会对司法公正和效率的热切呼声却空前高涨，这从近年来社会公众对杜培武、佘祥林、刘涌、胥敬祥、邱兴华等一批重大案件的关注程度和普遍诉求足可以得到说明。广大群众不仅要求司法公正，而且要求司法效率；不仅要求实体公正，而且要求程序公正；不仅要求个案公正，而且要求整体公正。毋庸讳言，在当今中国人民群众对司法公正、效率的强烈诉求与不尽理想的司法现实已经成为突出的社会矛盾。

　 如何解决这一矛盾，从中央到地方，从立法界、司法界到理论界，各方面都在积极动脑筋、想办法，提出并推行各种改革、完善措施。但是，在笔者看来，在相当长的时期内，刑事案件的大幅下降、司法人员的大幅增加、刑事辩护率的大幅提高都是难以做到的。我们必须从现行司法制度、现行司法程序的整体构造上寻找突破口，构建可对刑事案件进行繁简、难易分流的程序机制，以推动司法公正的实现和司法效率的提高。因此，笔者认为，针对我国现存的问题和条件，借鉴、吸收别国成熟的经验和做法，构建中国式的附条件不起诉制度和被告人认罪案件审判程序不失为重要的突破口。

　 二、在我国现行不起诉制度的基础上，构建附条件不起诉制度

　 应当说，1996年刑事诉讼法修改中对于审查起诉的法律定位是正确的，其确立的包括三种类型的不起诉制度，在理论上有充分的依据，在实践上也是世界各国广泛采用的作法。但是，近10年来的司法实践表明，我国立法上确立的不起诉制度在司法活动中并没有发挥应有的作用。检察机关在审查起诉过程中作出不起诉决定的案件比例非常低。据有关方面统计，1997年不起诉人数占审查起诉案件总人数的4．2％，1998年则是2．5％。[3]其后若干年来一直都在2—3％之间徘徊。[4]

　 我国不起诉比例如此低的原因是多方面的，其中一个重要的原因是思想观念原因，相当一些检察人员包括一些领导干部对设立不起诉制度的立法意图理解不够深远。此外还有制度本身的原因。现行刑诉法规定的三种不起诉中，只有法定不起诉属于当然不应该起诉的类型，而酌定不起诉和证据不足不起诉都属于裁量不起诉的范畴。这就使不少人特别是上级检察机关和各级检察机关的领导层担心不起诉决定的裁量权如果不加严格控制，可能会被滥用，损害司法公正。因此，在相当长一段时期，从中央到地方的各级检察机关都把不起诉案件的比例控制在3％以内。

　 影响不起诉案件比例非常低的原因还有一个，就是不少人认为我国的犯罪概念和范围与国外存在较大差别，凡进入刑事司法程序的犯罪案件都是比较严重的，不同于国外大量刑事犯罪案件实际上属于我国的一般违法案件，因此对它们可以做不起诉的处理。笔者并不否认中外犯罪概念的差别以及由此可能导致我国不起诉案件的数量比较少。但是，是不是只有3％左右的案件才可以作不起诉处理，而97％左右的案件都必须起诉到法院审判？ 笔者对此不能认同。事实上，从我国近年来审判过的案件看，其中有相当一部分是可以采取不起诉处理的，它们包括经法院宣告无罪的案件、判处拘役、管制的案件、免予刑事处罚的案件、单处附加刑的案件以及部分未成年人犯罪案件，详细情况如表1所示：



从表1可以看出，在2002—2005年问，每年生效判决宣告无罪、判处免刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑及未成年被告人的人数占到当年生效判决所涉被告人总数的比例在35．52％—45．15％之间，这一事实表明在审查起诉阶段扩大不起诉的适用范围是有很大空间的。如果在审查起诉中对这些被告人中的哪怕一半人即17．76％—22．58％作不起诉处理，而不起诉到法院进行审判，这对于促进司法公正、提高诉讼效率、节约司法资源、减轻法院和检察院的负担都将起到非常巨大的作用。现在的问题是，现行不起诉制度是一次定“终身”，一旦做出不起诉决定，对被不起诉人缺乏制约、监督机制，具有很大的风险。为此需要我们在现行不起诉制度的基础上，构建新的、既能充分展现不起诉制度的优越性，又能把不起诉制度的风险、负面影响降到最低程度的附条件的不起诉制度。在这方面德、日等国的成熟经验和我国一些基层检察机关的探索尝试都是值得我们研究、总结和吸收、借鉴的。

　 德国刑事诉讼立法在起诉问题上奉行的是起诉法定主义为原则，起诉裁量主义为例外的作法，但司法实践的现实情况却是相反，起诉是例外，不起诉或作其他替代性处理则成为原则。据统计，从1981年到1996年期问，提起公诉案件的比例一直比较低，起诉率最高的1982年是19％，起诉率最低的1996年是12．3％，其余案件均作了不起诉的处理，包括撤销案件、申请处罚令、无条件不起诉等，附条件的不起诉也是其中的一种处理方式，比例一直在6％上下浮动。[5]所谓附条件的不起诉也称暂缓起诉，是指对于本来应该起诉的轻罪被告人，在其本人同意的情形下要求其在一定期限内履行一定义务，而暂时不予起诉。被告人如在规定的期限内履行了所要求的义务，对其行为不再作为犯罪起诉追究，否则，将仍作为犯罪起诉追究[6]。此外，德国各州对青少年案件的不起诉率比较高，而且呈不断上升趋势，从1985年平均为25％上升到1992年的近50％。[7]

　 日本除了对不具备起诉条件的案件不予起诉外，在其刑事诉讼法上还确立了“起诉便宜主义”原则，规定“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”在司法实践中这两种不起诉处理方式在检察机关审查起诉的案件中占有相当的比例。据有关统计资料显示，2002年日本检察机关的不起诉率为43％，2003年为35．6％，其中因不具备起诉条件而不起诉的占1．90％，其余33．7％则属于裁量不起诉或犹豫不起诉。[8]而对于其中的犹豫不起诉案件在诉讼理论和法律上都可以理解为，只要还在追诉时效期间内，对其可以再次起诉[9]。当然在实践中作出不起诉处理后再起诉的情况几乎没有。正因为如此，日本著名刑诉法教授，法务省顾问松尾浩也先生称此种不起诉为缓期起诉，指出进入昭和时期以来缓期起诉处分得到了更多的使用，并且被有意识地作为有效地防止再犯的手段加以使用。[10]

　 我国有些基层检察机关包括北京市海淀区人民检察院等，在近几年探索司法改革的过程中，也重点研究了附条件不起诉制度（有的地方称为“暂缓不起诉制度”），有的还在小范围内进行了尝试。这些研究和尝试成果都表明，在我国建立附条件不起诉制度不仅大有必要，而且具有广泛的可行性基础。

　 基于以上，笔者认为有必要在我国现有不起诉制度的基础上，构建附条件不起诉制度，其要点是：

　 1．附条件不起诉的对象及适用条件：可以设定为依照刑法规定可能判处2年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、其他可适用缓刑以及可免予刑事处罚并具有下列情形的案件：①犯罪嫌疑人是未成年的；②犯罪嫌疑人年满70岁以上的；③有自首、立功情节或真诚认罪悔罪的；④向被害人赔礼道歉、赔偿损失，得到被害人谅解的；⑤积极赔偿受破坏的公共财产或恢复受损害的公共利益的。

　 上述案件都是犯罪性质不严重，刑罚后果不严厉，人身危险性又很小的案件。对这些案件的犯罪嫌疑人由检察机关做出附条件的不起诉处理，不仅完全可以达到经过审判希望达到的法律效果，而且会有更重要的社会意义：其一，由于可免除后续审判，使犯罪嫌疑人保全了做人的“面子”，对他们日后改过自新有极大的鼓励、促进作用；其二，由于可免除后续审判，可促使犯罪嫌疑人与被害人和解，恢复、挽回因犯罪受到破坏、损害的公共利益，实现恢复性司法；其三，由于可免除对这部分案件的后续审判，将大量节约检察机关、审判机关的人力、物力和财力支出，转而将更多的司法资源投入到那些确需审判的案件中，使这些案件得到确实公正的审理和裁判；其四，由于不起诉，犯罪嫌疑人可提前获释，不仅节约看守所的羁押成本，更重要的是使犯罪嫌疑人提早回归社会，有利于构建和谐社会。