第3/2006号法律:预防及遏止恐怖主义犯罪

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第3/2006号法律:预防及遏止恐怖主义犯罪

澳门


澳 门 特 别 行 政 区

第3/2006号法律

预防及遏止恐怖主义犯罪


立法会根据《澳门特别行政区基本法》第七十一条(一)项,制定本法律。
第一章
一般规定
第一条
标的
本法律旨在预防及遏止恐怖主义犯罪。
第二条
补充法律
《刑法典》的规定,补充适用于本法律所规定的犯罪。
第三条
在澳门特别行政区以外地方作出的事实
本法律亦适用于在澳门特别行政区以外地方作出而属下列任一情况的事实,但适用于澳门特别行政区的国际协约或属司法协助领域的协议另有规定者,不在此限:
(一)构成第四条及第六条第一款所指犯罪的事实,又或构成第七条及第八条所指犯罪的事实,且该事实是针对澳门特别行政区作出;
(二)构成第五条、第六条第二款、第七条及第八条所指犯罪的事实,且该事实是针对下列者作出:
(1)中华人民共和国,但行为人必须为澳门特别行政区居民或被发现身在澳门特别行政区;
(2)外国或国际组织,但行为人必须被发现身在澳门特别行政区,且不能被移交至另一地区或国家。
第二章
刑法规定
第四条
恐怖组织
一、恐怖团体、组织或集团,是指二人或二人以上的集合,其在协同下行动,目的系藉着作出下列任一事实,以暴力阻止、变更或颠覆已在澳门特别行政区确立的政治、经济或社会制度的运作,或迫使公共当局作出一行为、放弃作出一行为或容忍他人作出一行为,又或威吓某些人、某人群或一般居民,只要按有关事实的性质或作出时的背景,该等事实可严重损害澳门特别行政区或所威吓的居民:
(一)侵犯生命、身体完整性或人身自由的犯罪;
(二)妨害运输安全及通讯安全的犯罪,该等通讯尤其包括信息、电报、电话、电台或电视;
(三)藉着造成火警,爆炸,释放放射性物质、有毒或令人窒息的气体,造成水淹或雪崩,使建筑物崩塌,污染供人食用的食物及水,又或散布疾病、蔓延性祸患、有害的植物或动物等而故意产生公共危险的犯罪;
(四)将交通或通讯工具或交通信道、公共事业的设施,又或供应或满足居民根本需要的设施,确定性或暂时全部或部分破坏,又或使之确定性或暂时全部或部分不能运作或偏离正常用途的行为;
(五)研究或发展核子武器、生物武器、或化学武器;
(六)有使用核能、火器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪。
二、发起、创立、加入恐怖团体、组织或集团者,或对其给予支持,尤其是透过提供情报或物资者,处十年至二十年徒刑。
三、领导或指挥恐怖团体、组织或集团者,处十二年至二十年徒刑。
四、如恐怖团体、组织或集团,又或第二款及第三款所指的人,占有第一款(六)项所指的任一工具,则刑罚的最低及最高限度,均加重三分之一。
五、作出组成恐怖团体、组织或集团的预备行为者,处一年至八年徒刑。
六、如行为人阻止该等团体、组织或集团存续,或对此认真作出努力,又或为使当局能避免犯罪的实施而通知当局该等团体、组织或集团的存在者,可特别减轻以上各款所指的刑罚,或可不处罚有关事实。
第五条
其它恐怖组织
一、二人或二人以上的集合,如其在协同下行动,目的系藉着作出第四条第一款所述的事实,侵犯一国家的完整性或独立,或以暴力阻止、变更或颠覆一国家、地区或国际组织的机构的运作,或迫使有关当局作出一行为、放弃作出一行为或容忍他人作出一行为,又或威吓某些人、某人群或一般居民,只要按有关事实的性质或作出时的背景,该等事实可严重损害该国、地区、国际组织或所威吓的居民,则等同第四条第一款所指的团体、组织及集团。
二、第四条第二款至第六款的规定,相应适用之。
第六条
恐怖主义
一、存有第四条第一款所指的意图,而作出该款所指的事实者,处三年至十二年徒刑;如所实施的犯罪的相应刑罚,相等或高于上述刑罚,则处以此相应刑罚,而其最低及最高限度均加重三分之一。
二、存有第五条第一款所指的意图,而作出第四条第一款所指的事实者,处以上款相同的刑罚。
三、作出以上两款所指恐怖主义犯罪的预备行为者,如按其它法律的规定不科处更重刑罚,则处一年至五年徒刑。
四、如行为人因己意放弃其活动、排除或相当程度减轻该活动所引起的危险,或阻止法律拟避免的结果发生,可特别减轻刑罚,或可不处罚有关事实。
五、如行为人在收集证据方面提供具体帮助,而该等证据系对识别其它应负责任的人的身份或将之逮捕有决定性作用,可特别减轻刑罚。
第七条
资助恐怖主义
意图全部或部分资助作出恐怖主义行为,而提供或收集资金者,如按以上各条的规定不科处更重刑罚,则处一年至八年徒刑。
第八条
煽动恐怖主义
公然及直接煽动他人作出恐怖主义行为或组成恐怖团体、组织或集团者,处一年至八年徒刑。
第九条
附加刑
一、对于因犯第四条至第八条所指犯罪而被判刑者,经考虑该事实的严重性,以及该事实在行为人公民品德方面所反映出的情况后,可科处下列附加刑:
(一)中止政治权利,为期二年至十年;
(二)禁止执行公共职务,为期十年至二十年;
(三)被驱逐出境或禁止进入澳门特别行政区,为期五年至十年,但仅以非本地居民的情况为限;
(四)受法院强制命令约束。
二、附加刑可予并科。
三、行为人因诉讼程序中的强制措施、刑罚或保安处分而被剥夺自由的时间,不计入第一款(一)及(二)项所指的期间内。
第十条
法人的刑事责任
一、如出现下列任一情况,则法人,即使属不合规范设立者,以及无法律人格的社团,须对第四条至第八条所指的犯罪负责:
(一)其机关或代表人以该等实体的名义及为其利益而实施第四条至第八条所指的犯罪;
(二)听命于(一)项所指机关或代表人的人以该等实体的名义及为其利益而实施第四条至第八条所指的犯罪,且因该机关或代表人故意违反本身所负的监管或控制义务方使该犯罪有可能发生。
二、上款所指实体的责任并不排除有关行为人的个人责任。
三、就第一款所指的犯罪,对该款所指的实体科处以下主刑:
(一)罚金;
(二)法院命令的解散。
四、罚金以日数订定,最低限度为一百日,最高限度为一千日。
五、罚金的日额为$100.00(澳门币壹百元)至$20,000.00(澳门币贰万元)。
六、如对一无法律人格的社团科处罚金,则该罚金以该社团的共同财产支付;如无共同财产或共同财产不足,则以各社员的财产按连带责任方式支付。
七、仅当第一款所指实体的创立人具单一或主要的意图,利用该等实体实施第一款所指的犯罪,或仅当该等犯罪的重复实施显示其成员或负责行政管理工作的人单纯或主要利用该实体实施该等犯罪时,方科处法院命令的解散此刑罚。
八、对第一款所指实体可科处以下附加刑:
(一)禁止从事某些业务,为期一年至十年;
(二)剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利;
(三)封闭场所,为期一个月至一年;
(四)永久封闭场所;
(五)受法院强制命令约束;
(六)公开有罪裁判,其系透过在澳门特别行政区最多人阅读的中文报章及葡文报章作出,以及在从事业务的地点以公众能清楚看到的方式,张贴以中葡文书写的告示作出,张贴期不少于十五日;上述一切费用由被判罪者负担。
九、附加刑可予并科。
十、劳动关系如因有关实体被法院命令解散或科处第八款所规定的任何附加刑而终止,则为一切效力,该终止视为属雇主责任的无合理理由解雇。
第三章
预防性规定
第十一条
准用
为预防及遏止资助恐怖主义,第2/2006号法律第六条、第七条及第八条的规定经作出必要配合后,适用之。
第四章
最后规定
第十二条
紧急性
因执行本法律而进行的程序,尤其针对用以实施恐怖主义犯罪的资金而进行的程序,均具紧急性质。
第十三条
修改《刑事诉讼法典》
经九月二日第48/96/M号法令核准,并经十月二十五日第63/99/M号法令及第9/1999号法律修改的《刑事诉讼法典》第一条修改如下:
第一条
(… …)
一、 ..........................
二、 ..........................
a)属《刑法典》第二百八十八条及第3/2006号法律第四条、第五条及第六条所指犯罪的行为;
b) ..........................
c) ..........................
第十四条
修改《刑法典》
经十一月十四日第58/95/M号法令核准及第6/2001号法律修改的《刑法典》第五条修改如下:
第五条
(… …)
一、 ..........................
a)构成第二百五十二条至第二百六十一条及第二百九十七条至第三百零五条所指犯罪的事实;
b)..........................
c)..........................
(一)..........................
(二)..........................
(三)..........................
d)..........................
二、..........................
第十五条
废止
废止《刑法典》第二百八十九条及第二百九十条。
第十六条
生效
本法律自公布翌日起生效。
二零零六年三月三十日通过。
立法会主席 曹其真
二零零六年四月一日签署。
命令公布。
行政长官 何厚铧


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山西省安全技术防范监督管理办法

山西省人民政府


山西省安全技术防范监督管理办法
山西省人民政府
令[第130号]



第一条 为加强安全技术防范管理工作,保障国家、集体财产和公民的生命财产安全,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内研制、生产、销售、安装、使用安全技术防范产品(以下简称技防产品)和设计、施工安全技术防范工程(以下简称技防工程)均适用本办法。
第三条 安全技术防范是指以应用技防产品、实施技防工程为手段,预防、发现和制止违法犯罪行为和重大治安事件的安全防范措施。
技防产品包括入侵探测器、报警控制器、电视监控设备、出入口控制设备、安全检查器材、专用锁具、防盗安全门、防盗保险柜等产品。
技防工程是指综合运用技防产品和其他相关产品所组成的安全防范系统。
第四条 公安机关是安全技术防范工作的主管部门,其职责是:
(一)制定安全技术防范工作的发展规划;
(二)对技防产品实施行业管理;
(三)会同有关部门组织技防新产品的投产鉴定;
(四)对技防产品的生产、销售和技防工程的设计、施工实施监督管理。
第五条 各级人民政府应加强对安全技术防范工作的领导。机关、团体、企业、事业单位,应按照“谁主管、谁负责”的原则,落实安全技术防范措施,提高安全防范能力。
建筑设计部门应将安全技术防范设施纳入设计规范。
第六条 下列场所、部位必须安装安全技术防范设施:
(一)武器、弹药库(柜);
(二)存放国家机密档案、资料的部位;
(三)集中储存易燃、易爆、剧毒、致病毒菌、国家管制药品、放射性物质等危险品的仓库、场所;
(四)存放炸药、雷管、导火索等民爆物品的场所;
(五)金融机构所属金库及营业场所;
(六)博物馆、文物店及陈列、收藏重要文物、珍宝的场所;
(七)机场、重要的车站出入口部位;
(八)工交、财贸、物资等系统的重要仓库和存放高档商品、重要生产资料的场所;
(九)单位的财会室和集中存放现金、证券、贵重物品的部位;
(十)公安机关认为需要采取安全技术防范措施的其他场所和部位。
第七条 居民住宅、小汽车、摩托车,应根据需要装置安全技术防范设施。
第八条 技防产品和技防工程的使用单位,应制定安全技术防范装置的使用、保养、维修、更新制度,落实各项防范措施,完善安全防范体系。
第九条 属国家实施工业产品生产许可证的技防产品,生产单位必须取得国家颁发的生产许可证,方可生产。
国家尚未实行生产许可证的技防产品,须到省公安机关办理《山西省安全技术防范产品生产经营准许证》(以下简称生产经营准许证),方可生产。
第十条 申领生产经营准许证必须具备下列条件:
(一)有工商行政管理部门核发的营业执照;
(二)建立有效的质量监督保证体系;
(三)产品质量符合现行国家标准或行业标准;
(四)有掌握一定的技防产品专业知识的管理业务人员;
(五)具有保证该产品质量的生产设备、工艺装备和计量、检测手段。
第十一条 销售外省技防产品,需持公安部产品质量检测报告、生产许可证,到省公安机关验证、登记。
第十二条 销售单位必须建立进货验收制度,不得销售无证的技防产品。
第十三条 从事技防工程设计、施工和维修的单位,须向所在地公安机关提出申请,经省公安机关审核批准,颁发《安全防范工程设计、施工资格证》(以下简称资格证)。
申请资格证必须具备下列条件:
(一)有工商行政管理部门核发的营业执照;
(二)具有熟悉安全技术防范专业知识和业务的工程技术人员;
(三)有固定的营业场所;
(四)具有能保证施工及工程质量的工具和检测手段。
第十四条 外省设计、施工单位承担本省技防工程设计、施工的,须到省公安机关进行资格验证。
第十五条 建设单位应向主管的公安机关送审技防工程设计方案,并提供以下资料:
(一)建设单位委托书或合同书;
(二)设计方案;
(三)选用器材设备的种类、型号、数量;
(四)器材布置平面图、中心设备布置图、各部分联线图;
(五)管线敷设图;
(六)费用预算。
第十六条 建设单位应在技防工程竣工并使用一个月后,向主管的公安机关申请工程验收,并提供以下资料:
(一)运行情况报告;
(二)费用决算报告;
(三)系统使用操作说明书;
(四)使用操作人员培训情况报告;
(五)维修保障措施;
(六)系统维修手册。
公安机关接到工程验收报告,应在一个月内组织验收。验收不合格的,责令重新施工。
第十七条 技防产品的研制、生产、销售、维修及技防工程的设计、施工、使用单位均应遵守国家有关保密法律、法规,制定相应的内部保密制度,并对承担技防工程的施工人员进行保密教育。对涉密人员应注册存档。
对安装使用技防设施的重点单位、要害部门应严格保密,未经公安机关技防管理部门同意,不得公开报道。
第十八条 违反本办法有下列行为之一的,由县级以上公安机关给予警告,并可根据情节轻重处以5000元以上20000元以下的罚款;有违法所得的,处以违法所得1至3倍的罚款,罚款额最多不超过30000元。
(一)违反本办法第六条规定,应装置而未装置安全防范设施发生重大案件的;
(二)技防工程未经审批、验收的;
(三)无资格证承接技防工程的;
(四)未经许可销售、生产技防产品的或伪造、涂改、转让许可证的。
第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提请讼诉。
第二十条 公安机关工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,视其情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



1998年10月22日
刑事诉讼法与法官的中立地位
王丽娟 徐子强

  法官中立是司法的性质与特征所决定。是法治国家的重要特征。然而,人们以往仅仅将其作为一种观念、一种思想束之高阁,党的十五大提出“依法治国,建设社会主义法制国家”的治国方略,并提出“推进司法改革”的配套措施,从而为法官中立这一命题打下了坚实的理论和实践基础,本文拟讨论如何把这一观念“物化”在审判过程中。
一、英美法系关于法官地位的规定
  英美法系国家在刑事审判中普遍实行对抗式模式,刑事审判活动主要围绕控、辩双方的举证与相互反驳而进行的,法官(包括陪审团)处于居中裁判的地位。控、辩、审三方分别以不同的方式承担不同的诉讼职能。就法官而言,他只是一个消极的居中裁判者,其在法庭审判活动中既非原告,也非被告的代言人;既不站在被告人的对立面,更不是代表控方的追诉者,而是作为中立第三方来解决控辩双方的争议。法官不参与收集和调查证据,也不单独提出证据,他甚至极少对证人进行询问。法官对控辩双方所提出的证据可采性拥有“否决权”。他在法庭审判过程中的主要作用在于确保当事人双方在提出证据、询问证人和进行质证、辩论时严格遵守包括证据法则在内的程序法规则。控辩双方如果在对证人进行询问时,提出了可诱使他作出某一特定回答的问题,法官也有权对这种问题进行制止和干预。
  由于法官在庭审过程中处于消极仲裁者的地位,他在庭审前一般很少受到一方证据、观点的不当影响。法官几乎从不对证据做任何庭前调查,他甚至并不接触控方的卷宗。在英国陪审团审判程序中,法官一般会受到控方准备在庭审中出示的记载证据目录和简要情况的书面材料。在美国,法官不接受控方移送来的卷宗,但他也可能在庭是前的听证会上预先获悉双方将在审判中提出的证据的情况。但是,法官因此而受到不当影响的可能性很小,因为有权对双方证据作出评价以及对案件作出权威性裁判的是陪审团,而不是法官。
  就控诉方而言,他担负着举证责任并为此展开诉讼攻击活动。也就是说,谁主张,谁举证。控方的举证活动在本质上是一种义务或责任,而法官的关注焦点也集中于控诉主张的论证力度上。
  就辩方而言,在英美刑事诉讼中,法官完全依赖控辩双方提供的证据作出裁判,诉讼的结局基本上取决于控辩双方的活动。因而,任何一方倘若不积极,其主张便很难为法官所认同,就辩护方而言,在整个诉讼活动中,都要积极开展活动,不遗余力地反驳控方主张及证据。控、辩的共同诉充活动是法庭审判的基本内容。
  英美法系当事人主义模式的构造和运作,有着其合理的法理解释,尤其是在法官保持中立方面,他们认为法官的中立性和被动性是查明真相的必要条件。如果法官过于主动,就很难避免在调查中偏向此方或彼方,损害审判的公正、中立形象。同时这也是诉讼的民主要求在刑事诉讼中的体现。英美刑事诉讼的设计和运行均以保障人权为前提,防止国家机关及官员滥用权利,侵犯公民利益,并确立了无罪推定原则,在法庭审判中,体现为强调法官的中立性,提高辩方的地位,使之与控方的地位相同,这种格局即表现为法官消极中立,控辩平等对抗的状态。但是,英美法系的诉讼结构也有一些弊端,法官不参与法庭调查,容易被控辩双方牵着鼻子走,也容易造成案件不能及时审理完结。同时,法官一味地保持消极的态度,不仅会导致一些有价值的关键证据因当事人未能提出而无法出现在裁判者面前,而且会使裁判者在对案件事实尚存疑问时率然下判,而不再对事实真相作出进一步探索。
二、我国新旧刑诉法中有关法官地位的规定
  原刑事诉讼法下的庭审是在法官主导下进行的,法官不仅在庭前审查检方提供的卷宗材料和证据,而且还可以进行庭前和庭后的调查,同时主持庭审,在庭审中亲自询问被告人,并进行与之相配的庭审听证、质证,全面对证据进行调查核实,积极担当法庭调查的主角,带有浓厚的审问主义色彩。这种法官在庭前、庭审、庭后均带有主导刑的调查,很难保证法官站在冷静、客观、中立的立场上去裁判,同时也无法发挥控诉、辩护作为诉讼双方在法庭调查中原本应有的职能,同时背离了现代刑诉法职能分离的原则,使诉讼的民主性、公正性受到损害。严格区分控、辩、审三方的诉讼职能,既能保证控、辩双方行使自己的权利,也符合现代诉讼法的要求。现行刑诉法朝民主化、科学化进了一大步。法官的职责主要是维护法庭秩序,引导控辩双方进行辩论,听取庭审,判断证据,作出裁判。
三、新刑诉法中诉讼结构的价值取向及法官角色的调整
  任何法律制度都追求一定的法律价值,而审判程序的构件和运行又是为法律价值取向所决定。在现代法制国家,法律制度的基本价值包括安全、秩序、公正和个人自由。现代刑事诉讼所追求的法律价值正是安全和自由,而对这两种价值的排列顺序不同则形成了两种不同的价值观和取向犯罪控制观和权利保障观。所谓自由,意味着个人可以不受他人控制而独立作不损害他人的行为选择和活动的权利;所谓安全,则是指保障社会和大多数成员的权利不受威胁以维护社会秩序和安全。我国是人民民主专政的国家,惩罚犯罪是我国刑事诉讼追求的重要价值目标,审判的最终目的是要使有罪的人得到惩治,使无罪的人免受追究,况且,处罚犯罪本身也包括了通过准确追诉以避免错无辜。因此,安全与自由、犯罪控制与人权保护这两个价值目标是体现国家利益的两个方面,都是同等重要的,对他们的任何偏废都是与国家利益相违背的。因而,新刑事诉讼法确定的诉讼结构及价值取向无疑更符合文明社会发展的趋势。新刑事诉讼法所追求的价值目标显然与过去有了较大变革。
  新刑事诉讼法从我国的实际出发,借鉴了英美法系当事人主义和大陆法系职权主义的长处,改变了过去法院包揽一切、控、辩审职能不分的状况,确立了既不同于英美法系国家将个体自由作为第一的价值观,而是保留了犯罪控制观中积极有用的因素,同时又吸收了权利保护观的合理成分,将犯罪控制和权利保护的价值目标放在同等的层次上予以同样的重视和保护,大大强化了控辩双方的对控程度,把双方放在同样的诉讼地位以及法官进行居中裁判。
  新的审判方式要求法官树立新的角色观念,法官在庭审中既是积极主导者,又是居中裁判者。所谓“积极主导者”,是指法官组织指挥庭审活动有序地顺利进行,并切实保障诉讼参与人的权利,公诉人、诉讼参与人均应服从法官的组织指挥。所谓“居中裁判者”,是指法官处在中立地位、不偏不倚听取控辩双方出示证据、相互质证、互相辩论;在此基础上作出公正裁判。显然,新刑事诉讼法的观念与我国传统的“犯罪至上”、“积极追诉”的观念存在严重冲突。在贯彻新刑事诉讼法的过程中,法官不能很快领悟新刑事诉讼法的精髓,而只是机械地按照新的操作程序,虽然形式是新的,而实质仍是旧的观念,造成了控、辩式审判流于形式,由过去的法官出示宣读证据,变成了现在的证据由公诉人出示或宣读,实际的效果是换汤不换药,庭审就象在演戏,成了“审判长坐着喊,公诉人忙得欢,法警团团转(传递证据材料),审判员(陪审员)坐着看”。这种情况有可能丧失审判方式改革的应有功能和预期目标。所以,解决这种立法超前观念滞后的矛盾,必须改革诉讼观念和我们法官的审判意识,使新刑事诉讼法的精髓真正贯彻到审判之中去,这样,才能保证审判方式改革的顺利进行。
  法官中立要求法官在诉讼过程中,相对于控辩双方而言不代表任何一方利益,只依照法律对案件作出裁判。这是由审判活动的性质和特点决定的。如果法官过分热心于追求事实真相,或者过分地介入到证据的提出和调查中,他们就会对个人在控制程序、选择诉讼结局方面的自主性造成限制,并且失去其中立、冷静、客观的裁判者形象,以至于产生对个人不利的偏见、预断。因此法官中立不仅意味着从态度上保持对控辩双方一视同仁,而且更意味着不介入双方的争辩和对抗过程,甘当一种维持秩序和判断孰胜孰负的裁判人。只有这样,刑事被告人才能通过与检察官展开充分对抗而自行争取一种有利的结局。
  那么,新的刑事诉讼法对庭审方式的改革正是体现这一点,法官首先必须确立中立的意识,从过去的庭审中既代表公诉人进行追诉,又代表辩护人考虑被告人是否有从轻、减轻、无罪的角色中转变过来,即不积极考虑控辩双方的任何一个角色中,把控辩双方的诉讼地位摆在同一位置,克服旧刑诉法中偏重于公诉方而忽视辩护方的心理,对于公诉方和辩护方提出的证据,必须经过当庭质证才能作为定案的依据,不能认为公诉方的证据就优于辩护方取得的证据,同时防止带有色眼镜去看犯罪嫌疑人。同时防止法官在庭审中看到公诉人控诉不利时,不知不觉地成为追诉者,进入到对被告人进行严厉讯问和指责的角色中,或者过多地讯问被告人、证人、鉴定人,发问带有明显的主观倾向性,发问中与被问者形成辨论局势。古语说的好,“兼听则明,偏听则暗”。作为法官应从观念深处牢固树立起中立意识,将控辩双方置于同等地位,消除先入为主的偏见,对双方的意见和证据应当予以同样的关注和重视。总之,法官无论是感情、言辞和认证、适用法律等方面都不应带有倾向性,作到不偏不倚,不亲不疏,居中裁判。但是,他又不同于英美法系法官在庭审中消极裁判的角色,而我国的法官在庭审中可以核实证据,也可以在自己还有些问题经控方讯问及辩护方发问后,还没完全听清的情况下,对被告人进行发问,它不同于旧刑法中代表公诉方追诉,只是在没有听清某些情节时对被告人发问。同时,对于庭审中双方举证后,法官不能依据控辩双方提供的证据去判定案件时,可以去核实证据,这是在控辩双方举证后的核实,而不是自己去主动调查,这两种方法可以弥补控辩双方在对案件起诉事实不清或辩护方举证不明的补充。
四、新刑诉法中对于法官中立地位规定不足及缺陷
  新刑事诉讼法使法官在庭审过程中的地位更趋向于中立,这种中立使法官保持一种平常心,既不偏袒控方也不代表辩方,而是站在公正无偏的立场上,使审判更加公正合理。但是通过实践,新刑事诉讼法中对于法官具有中立地位规定不足,有的规定还比较模糊,使法官很难保持这种地位,法官公正执法的形象也大打折扣。它主要表现在以下几个方面:
  (一)庭前审查规定的模糊,无法防止法官产生庭前预断
  新刑诉法摒弃了旧刑诉法中控方向法院提起公诉,必须做到事实清楚,证据确凿的弊端,而改为对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且付有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审理。也就是说,新刑诉法主要是为避免法官先入为主、先定后审、审判走过场而制定的,它使法官在庭审前见不到检方的所有卷宗,对案件不能全面了解,这样就防止了法官事先对案件的预断和偏见。但是,根据新刑诉法第150条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第116条第(五)规定,是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片,主要证据包括:(1)起诉书中涉及的刑事诉讼法第42条规定的证据种类中的主要证据;(2)同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据只有一个证据,该证据即为主要证据;(3)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。这些证据的给付使审判人员很难避免先入为主。因为,审判人员为了避免在庭审中听不清楚案件的真实情况,往往在审理前把公诉方给付的证据统统研读一遍,知道案情的大致梗概,以免在庭审中陷入被动状态,同时,研读的证据又都与本案有直接利害关系,它包括犯罪嫌疑人是否有自首、立功、累犯等情节,以及同种类多个证据以及证据中的孤证等,控方提供这些材料又是由公诉方代表国家行使公诉权,审判人员阅读这些证据时不得不产生庭前预断,往往会从控方交付的证据而得到犯罪嫌疑人有罪的概念。
  (二)刑诉法缺乏强制性规定,使被告人不能获得律师的有效帮助
  在新刑事诉讼法中,没有规定刑事案件的当事人必须请律师,在新刑诉法中,控辩制是精髓,如果只有控方而没有辩方,使审判人员在庭审前只能看到控方的证据而看不到辩方证据,这也是对法官中立地位的动摇。虽然,新刑法第33条第1款规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人;第34条亦规定了公诉人出庭的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护等等。同时最高法院发布的司法解释也规定了7种情况,人民法院可以为其指定辩护人。“可以”二字,法院就可以省确联系律师的麻烦,也不会为法律规定的“可以”二字去跑腿。所以,在庭审中,外地的犯罪嫌疑人如果不是自己去请,法院基本上不会为他请律师,除非有重大影响的案件或有外国人旁听的案件,为了增强庭审效果,法院才会为被告人请律师。这样,公诉案件立案后,审判人员就只能看到控方指控有罪的证据,即使被告人有从轻、减轻、无罪的情节,也无法使审判员在庭审前获知,庭审前看不到辩方的证据,听不到辩方的声音,诉方有罪证据的充实和辩方证据的缺乏,使审判人员难免在庭审前对犯罪嫌疑人是否有罪已有深刻印象,在庭审中听不到辩方的声音又难免使审判员加深了这种印象,法官中立无偏的地位受到了影响。
  (三)对庭前控辩双方接触未加限制
  虽然新刑诉法规定了不移送全部卷宗,但并没有规定控辩双方不能接触,审判人员拿以已立案的卷宗后,在阅卷过程中会发现这样或那样的问题,比如被告人是否有罪,证据是否有疑问,被告人是否具有自首、立功等情节,起诉书中指控的盗窃数额与自己计算的不一致等等,而向检方提出自己的疑惑。检方为了把自己的案件审结圆满,而把案件的情况详详细细地和盘托出,结果便是虽然审判人员没有卷宗,但从控方基本上已获知一切,这种接触破坏了法官的中立地位。
  (四)扩大了法官的司法调查权
  对于案件事实,检方一般都能基本指控清楚,但是,对于被告人是否具有自首、立功情节,公安机关由于素质和任务的限制,在办案说明中往往讲的比较模糊,检方认为自己的主要任务是指控犯罪、打击犯罪,对被告人是否有自首、立功的情节不太在意,审判人员在庭是中如果发现被告人说的抓获经过与办案说明不一致,而检方又没提,法院为了情节而休庭,增加诸多诉累。公诉人也不愿意为此情节去调查,可作为审判长就不得不去调查。为什么说调查呢?因为被告人也不知自己的行为是什么,且未在庭审中提出,检察院又未提起,这样法官就不是在诉辩双方提出证据的情况下去核实证据,而是为了不在案件中丢漏情节,形成错判和漏判去调查,公诉方和被告方均不在场,而法官的调查结果未经当庭质证即堂而皇之地进入了判决书中充当证据。这种调查不仅使法官充当了公诉人、辩护人的角色,而且也破坏了法官中立无偏的地位。
  (五)法官个人不拥有自主的审判权
  在实践中,有时遇到案件在一定范围内有影响的,不仅向庭长汇报、向院长汇报,而且,必要时还要向审委会、上级法院汇报,所以最终的审判结果是领导说了算。另一种情况是,公检法三家联合办案,对案件进行统一部署,对案件的量刑进行统一平衡,这种行政干预势必导致审判程序的中立性难以维持。
  (作者单位:北京市海淀区人民法院)