正当防卫是否要国家赔偿需要价值权衡

　　　　　　　　　　　　杨涛

　　　9月16日，打工妹吴金艳被北京市一中院终审宣告无罪时，这位已被羁押10个月的姑娘除了喜极而泣，对这个结果“已经很知足了”，一再表示：自己在北京遇到了“青天”，感谢法院还以清白，虽然白白坐了10个月的牢，但不要求国家赔偿了。
　　　针对这一消息，《新京报》于9月19日、20日和21日连续发表交锋文章，对于“正当防卫”行为被羁押国家是否应当承担赔偿责任形成了二种截然不同的观点。一种观点认为，“正当防卫”属于1979年刑事诉讼法第十一条规定的“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”情形，而按照国家赔偿法第十七条的规定，吴金艳因此而被羁押的情形国家不承担赔偿责任；另一种观点认为，将“正当防卫”归入“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”范围缺乏法律依据，吴金艳有权要求国家赔偿。
　　　笔者赞同因从现行法律推导出“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的观点。因为，在国家赔偿法第十七条规定的免责情形中，“正当防卫”可能进行类比只有第二款依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押和第三款依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的规定，而刑法第十四条、第十五条的内容针对的是未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人，刑事诉讼法第十一条的内容针对的是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的、犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形，这二款情形都是在犯罪嫌疑人或被告人有实质的危害社会行为但因为刑法的相关规定不负或不追究刑事责任，但“正当防卫”并没有实质的危害社会行为，是一种有益于社会的行为，当然不能等同于这二款的规定的行为，从而将其纳入国家免责的范围。如果从大陆法系犯罪构成理论上看，“正当防卫”之所以不认为是犯罪是因为其阻却了违法，而未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人和情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的及依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形不认为是犯罪是因为不具备道义上的责难或不符合具体罪名的构成要件，两者并不在一个层次上，不能简单雷同。
但是令人遗憾的是，迄今为止，论者仅仅是在现行法律应然的角度讨论“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的问题。而笔者认为，“正当防卫”尽管是一种有益于社会的行为，但其与没有犯罪行为或者行为根本不构成犯罪的情形相比有着特殊性，因为，“正当防卫”从其表面上看是给他人的人身、财产造成一定的损害的行为，而其行为是否正当，是一个主观性很强的判断，需要一定的时间来查明，如果此时不对犯罪嫌疑人进行羁押极可能放纵犯罪。因而，对“正当防卫”者进行羁押国家是否应当承担赔偿责任，应当从打击犯罪和保护人权的角度上进行价值评判和权衡。在英美法系国家，被告人的行为是否正当防卫，是被告人进行抗辩的事由，检察机关并不负举证责任，如果从这种举证责任分配制度来看，国家对“正当防卫”者进行羁押当然不负赔偿责任。在我们国家，检察机关对于被告人的行为是否正当防卫负有举证责任，但并不意味着对所有的此类的羁押都应当负赔偿责任。
从打击犯罪角度及现行法律对于拘留的证据标准上看，拘留是针对现行犯或者重大嫌疑分子实施的，其证据标准要求比较低，为了不放纵犯罪和保证案件顺利查处，此时的证明行为是否正当的举证责任宜由防卫者承担，“正当防卫”者除非在拘留的当时就提出了足够的证据证明自己的行为是正当防卫，否则国家对于“正当防卫”者的拘留羁押不应承担赔偿责任。但是，从保护人权和防止司法机关滥用权力的角度上考虑，逮捕是要求“有证据证明有犯罪事实”，其证据标准要求较高，且一般移送逮捕都是在拘留后进行，司法机关有一定的时间来查明行为人主观上是否属于正当防卫，就完全承担起所有的举证责任。因而，既然“正当防卫”实质上不是犯罪行为，而且检察机关又负有举证责任，那么对于“正当防卫”者的逮捕及其以后的羁押，国家应当承担赔偿责任。
因此，笔者建议，今后对国家赔偿法进行修改时，应当对于因“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的范围作出明确的规定：对于因为行为人无足够证据证明自己是正当防卫而被拘留的，国家不承担赔偿责任，但对于“正当防卫”者错误逮捕、起诉和判决的，国家应当承担赔偿责任。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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随着《1975年澳大利亚家庭法》[Family Law Act 1975]的颁布，澳大利亚设立了专门处理私人家庭纠纷且地位等同于联邦法院的家事法院，且在设立伊始即提供专门的调解服务。目前共有家事法院28个，大法官48名。《1975年澳大利亚家庭法》、《1995年家庭法改革法》[Family Law Reform Act 1995]，《2004年家事法规则》[Family Law Rules 2004]以及《2006年家庭法修正（共同承担抚养责任）法》[Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006]（以下简称《2006年修正法》）等法律法规不仅奠定了澳大利亚家庭法律制度的基础，也完善了其家事调解制度。

如《1975年澳大利亚家庭法》第19A条规定，任何有可能向法院提起诉讼程序的人都有权直接向家事法院申请委任家庭及儿童调解员；第19B条规定，家事法院经双方同意有权将相关法律程序转交调解员处理。如法院认为家庭及儿童调解员有助于解决纠纷，则有责任建议其寻求调解员的协助。法院将押后法律程序，以便双方接受调解。20世纪90年代，澳大利亚将调解由替代性纠纷解决方式升级为主要的解纷方式（即PDR），并在《2006年修正法》中增加了家庭纠纷解决机制（Family Dispute Resolution Mechanisms），囊括了家事调解、家庭咨询及仲裁服务等方式。


一、家事法院调解的主体

（一）角色功能

澳大利亚家事法院由法官、司法登记官、登记官以及法院调解员等组成。家事法官可为当事人提供调解指南，但不能主持调解。自20世纪90年代以来，家事调解的有关事宜由具有法律或社会科学背景的登记官和调解员主持。登记官是法院的专职律师，有权从事离婚、赡养等家事纠纷的调解；调解员是合格的社会工作者和心理学家，擅长调解有关未成年子女的纠纷案件。此外，调解员往往与家事法官组成调解委员会，共同实施调解事务。为了提高调解实效，法院还设立了家事顾问作为特别辅助机构（非调解主持者），负责调查事宜，以便调解委员会“介入法律问题背后的人际关系”，更好地了解家事纷争的来龙去脉。

（二）资质要求

《1984年家事法条例》[Family Law Regulations 1984]明确规定了调解员的任职资格：（1）须已获得法律或社会科学等学科的学位（或曾修读一年以上的调解或纠纷解决全日制课程）；（2）须不断地接受相关训练，维持相应的专业水平。2008年1月，澳大利亚开始推行全国调解员资格评审制度（即NMAS），细化了各类调解员的任职资格。《2008年家事法（家事纠纷解决从业者）条例》[Family Law (Family Dispute Resolution Practitioners) Regulation 2008]第5条、第6条在此基础上部分修正了家事调解员的资格要求，规定调解员应：（1）持有家事纠纷调解全日制本科文凭；（2）持有硕士学位；（3）持有适当资质，或曾接受任命从事调解并被评定为合格，或修满硕士课程学分；（4）2009年6月30日前，注册于家事纠纷解决登记处，参加三门特定课程学习并被注册机构评定为合格，或完成硕士学位课程。此外，调解员还应具备以下条件：未被州或地方法律禁止从事儿童工作；在各州或地区依法雇佣儿童工作者，能提供家事纠纷解决服务；有适当的投诉机制；适合承担家事纠纷调解的功能和责任；未被剥夺任命资格。


二、家事法院调解的实施过程

首先，由当事人提交申请。经双方同意，法官可将案件转介调解。其次，召开庭前信息会议。由登记官或调解员初步了解案件争点，介绍相关司法程序，使当事人充分了解可利用的调解服务以及未成年子女利益的重要性。该会议为调解的必经阶段。第三，举行案件评估会议。由调解员、登记官分别或共同主持，答复申请人关于调解程序的疑问，评估个人意愿以及影响双方自愿磋商的因素，如：是否出现家庭暴力，是否存在安全问题，儿童是否存在受虐待的风险，双方在交涉时是否享有平等的权利（如，当事人之间是否有经济或语言能力方面的差距）等。如果评估结果表明该案不适合调解，则转介其他服务。第四，进行调解。在双方同意的情况下，视案件性质采取不同的程序：（1）对于仅涉财产问题的争议，由登记官主持；（2）涉及子女问题的争议，由调解员主持；（3）对于同时涉及上述两类争议的案件，则委派一名男性和一名女性担任登记官和调解员，共同主持联合调解会议，以兼顾性别平衡。

据此，可归纳出实施过程的几个特点：（1）调解并非诉讼的前置程序。提交至家事法院的案件在经双方申请或同意后还需经过调解员的仔细评估，认为适合调解才能将案件转介调解。（2）任何一方在调解中，均有权征询法律意见。（3）任何一方均有权随时终止调解程序。虽然不论调解与否，当事人都必须出席庭前信息会议，且当涉及未成年子女及当事人结婚未满两年要求离婚的案件时，需强行启动调解程序，但整个调解过程、调解结果仍非常尊重当事人的意思自治。


三、子女最大利益原则的贯彻

澳大利亚家事法院自成立以来，一直致力于探索因离婚导致的子女抚养及财产纠纷的解决方式。实践证明，相较冰冷生硬的判决书，灵活温和的家事调解更能满足家事纠纷解决的特殊性。澳大利亚根据联合国《儿童权利公约》的精神，颁布了《1995年家庭法改革法》，确立了家事裁判、家事调解的基本原则——子女最大利益原则。该法第68F条第2款规定，法院在认定子女最大利益时应考虑以下因素：（1）子女的愿望，以及法院认为与子女愿望相关的其他因素（如子女的年龄和理解能力）；（2）子女与父母、其他人员的关系；（3）生活环境变化对子女产生的影响，包括与父母、其他子女、其他共同生活的人分开所带来的影响；（4）子女与父母接触的现实困难或费用，是否影响其感情维系；（5）父母各自的能力或其他抚养人的能力，能否满足子女感情和智力发展的需要；（6）子女的年龄、性别、生活背景及法院认为的其他相关因素；（7）保护子女不受生理和心理上的伤害，如虐待、变态对待、暴力等行为；（8）对待子女的态度、责任心；（9）针对子女或其他家庭成员的家庭暴力；（10）适用于子女或其他家庭成员的禁止家庭暴力的命令；（11）尽可能地减少子女将来提起诉讼的可能性；（12）法院应当考虑的其他因素。《2006年修正法》也以该原则为立法宗旨，新增父母共同承担抚养责任、子女抚养协议、子女抚养令、抚养计划、禁止家庭暴力等方面的规定。

当夫妻因离婚问题诉至法院时，调解员及法官不仅要考虑其意愿，也要考虑离婚对子女的影响。在2012年的奇弗诉巴里（Cheever v. Barrie）一案中，调解员鼓励双方以一种“更合作、更尊重的方式进行沟通与决策”。鉴于“他们之间的‘战争’导致了孩子们持续的焦虑和对家庭环境的不满”，调解员以对孩子们的心理治疗为切入点，充分运用其教育学、心理学的知识背景，向父母阐明其行为对孩子人格塑造、生活环境的重大影响，并建议父母及孩子参加家事调解中心设立的分离咨询项目。该项目不仅有利于疏导孩子的心理郁结，同时为父母提供个别辅助，引导其日后更加注重孩子的需求。

在父母已离异的情况下，任何一方都不能恣意改变子女的居住地，应充分考虑子女的意愿和已有的生活方式、已接纳的文化。调解员和法官都要考虑，子女与父母共同居住在同一个地方能否获得更多的利益；或者与父母一方生活在原居住地是否更有利于其成长；或子女是否排斥这种改变。无论是2012年的科伯恩诉樱（Coburn v. Sakura），利特诉凯勒特（Kellett v. Kellet）还是2013年的帕斯卡诉奥克斯利（Pascarl v. Oxley），都体现了调解员对此类因素的重视。特别是在科伯恩诉樱一案中，家事顾问发挥了重要作用。其调查结果显示，自从父亲擅自带孩子移居澳大利亚，孩子变得郁郁寡欢，非常思念在日本的母亲和亲戚，同时由于不熟悉英语及当地文化，孩子与周围环境格格不入。这显然与子女最大利益原则相悖。最终，法庭判决将孩子送回日本与母亲共同生活，同时，父亲享有探视权。虽然该案以判决形式落下帷幕，但是家事调解亦发挥了不可忽视的作用，使判决不仅在形式上实现了案结事了，也在实质上解决了情感纠葛。

无论当事人系已婚、同居未婚、未婚抑或离异，只要育有子女就应当重视对子女的抚养。如2012年的帕尔诉塔布（Parer v. Taub）一案所彰显的，一方面，应“确保父母实质性地参与子女的生活，最大限度地保证孩子的最佳利益”，“确保父母履行义务，负有责任心”，“保护子女远离身体或心理上的伤害，确保子女获得充分且适当的抚养，帮助他们发挥全部潜能”；另一方面，除非违反子女最大利益原则，否则，“子女享有知情权及受父母照料的权利，无论父母结婚、分居、未结婚甚至未共同居住”，子女均“有权定期与父母交流、沟通并与其他人保持联系”，“有权享受他们的文化，并与他人分享”。

由此可见，家事调解在贯彻子女最大利益原则的同时有利于实现双赢。一方面，父母通过调解员的疏导学会如何更好地尊重对方，尽可能地减少离婚等纠纷给子女带来的影响；另一方面，子女有权表达意愿，获得帮助。固然，子女最大利益原则并非抚养案件中的唯一考虑因素，但是如果父母的利益与孩子的利益相冲突，调解仍应以子女的幸福和权利为先。


（作者单位：厦门大学法学院）