临沂市市级储备粮管理暂行办法

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临沂市市级储备粮管理暂行办法

山东省临沂市人民政府


临沂市人民政府关于印发临沂市市级储备粮管理暂行办法的通知

         临政发[2004]62号

各县区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《临沂市市级储备粮管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

                              二○○四年十月八日


                  临沂市市级储备粮管理暂行办法

  第一章 总则

  第一条 为加强市级储备粮的管理,确保规模到位,库存真实,质量良好,储存安全,需要时调得动、用得上,提高政府调控粮食市场的能力,特制定本办法。
  第二条 本办法所称市级储备粮,是指市政府按照省政府的要求,专项用于调控粮食市场、防灾备荒、应付突发事件、保障市场供应的储备粮食。市级储备粮的粮权属市政府。未经市政府批准,不得擅自动用。
  第三条 从事和参与市级储备粮经营管理、监督活动的单位,必须遵守本办法。
  第四条 市级储备粮的管理要达到“一符”、“三专”、“四落实”。“一符”即“帐实相符”;“三专”即“专仓储存、专人保管、专帐记载”;“四落实”即“数量落实、质量落实、品种落实、地点落实”。
  第五条 市级储备粮的管理主要包括:管理体制、库点管理、出入库管理、储存管理、帐卡牌管理、安全保管、质量管理、离任交接管理。

  第二章 管理体制

  第六条 建立市级粮食储备,实行“政府委托、部门监管、企业运作”方式,形成管理科学、调控有力、高效灵活、费用节省的储备粮管理运作模式。
  第七条 市粮食局负责市级储备粮的行政管理,对市级储备粮的数量、质量和储存安全实行监督检查。临沂市地方储备粮经营中心具体负责市级储备粮的日常管理。
  第八条 市财政局负责市级储备粮所需利息、费用等补贴资金的筹集,保证及时足额拨付,并对市级储备粮有关财务情况实施监督检查。市级储备粮入库后发生的利息、费用及价差等补贴政策,原则上按省鲁计经贸[2002]1214号文件执行。
  第九条 中国农业发展银行临沂市分行负责市级储备粮所需信贷资金的落实,并对贷款的使用和库贷挂钩情况实施监管。
  第十条 市发展计划委员会会同有关部门负责市级储备粮的收购、轮换、销售计划的制定和落实。
  第十一条 市级储备粮的存放由临沂市发展计划委员会会同市财政局、市粮食局、中国农业发展银行临沂市分行四部门提出初步意见,报经市政府同意后确定储备库承储,临沂市地方储备粮经营中心与各承储企业签订市级储备粮委托代储合同,明确双方的权利、义务和经济责任。

  第三章库点管理

  第十二条 市级储备粮实行定点储存。新增的1.1亿斤市级储备粮,原则上按临沂市发展计划委员会、财政局、粮食局、中国农业发展银行临沂市分行四部门下发的临计贸字[2004]184号文确定的库点储存。为调动各国家粮食储备库的积极性,增加各储备库之间的竞争,可选择仓储条件好、入库价格低的库点予以适当调整。原来的0.4亿斤市级储备粮,由原承储单位继续储存。如需调整,须经上述部门研究确定并报市政府批准。未经批准,任何单位不得随意变动储存库点和储存数量。
  第十三条 市级储备粮必须专仓存放,不得与其它性质的粮食混存。承储单位因故对储备粮进行移库调整,需报市地方储备粮经营中心同意并报中国农业发展银行临沂市分行、市财政局备案。

  第四章 出入库管理

  第十四条 市级储备粮收购计划由临沂市发展计划委员会、财政局、粮食局、中国农业发展银行临沂市分行等四部门联合下达,其购销价格实行市场运作与政府定价相结合的办法。正常情况下,储备粮的收购、销售、轮换原则上通过规范的批发市场,实行招投标、拍卖等方式公开进行。必要时实行政府定价管理。实行政府定价时,储备粮的购销价格由市价格主管部门会同有关部门研究提出意见,报市政府核准。
  第十五条 临沂市粮食局负责组织和指导有代储任务的县区粮食局及承储单位,在规定的时间内完成市级储备粮的收购入库任务。
  第十六条 市级储备粮的信贷资金供应与管理按政策性粮油贷款的有关规定执行,承储单位必须具备承储资格,符合贷款条件,暂不具备的要逐步完善。农业发展银行根据收购计划和入库进度提供收购资金,确保收购需要。
  第十七条 市级储备粮出库,要按照市政府或市政府委托有关部门下达的文件,由临沂市地方储备粮经营中心出具《市级储备粮出库通知书》,同时通知承贷银行。承储单位接到出库通知后,方可按要求组织出库,销售货款要按有关规定及时归还贷款。
  第十八条 市级储备粮推陈储新轮换时,由市政府有关部门下达轮换计划,临沂市地方储备粮经营中心组织承储企业具体办理市级储备粮的轮出和轮入。
  第十九条 经市政府批准,应付紧急突发事件急需动用市级储备粮时,凭市粮食局机要电报出库,然后补开市级储备粮出库通知书。

  第五章 储存管理

  第二十条 市级储备粮的贷款利息、储存费用由市级粮食风险基金支付,贷款利息按储备贷款利率计算,储存费用按省定标准执行,由市财政局按季拨付到指定专户,任何单位和个人不得截留挪用。
  第二十一条 对于因不可抗力因素(如重大自然灾害、突发事件等)造成储备粮运作亏损的,由市发展计划委员会会同市粮食局、财政局、农发行、审计局、监察局等部门核实,报市政府批准后由市级粮食风险基金负担。
  第二十二条 适时组织市级储备粮的轮换。以粮食收储年度计算,小麦储存3年后开始轮换,每年必须轮换总量的1/3,每批的轮空期不超过4个月,轮入的储备粮品质必须达到规定的质量标准。轮换费用按照省级储备粮的标准执行,由市级粮食风险基金承担。
  第二十三条 临沂市地方储备粮经营中心要加强对储备粮轮换的管理。根据市场情况,由临沂市地方储备粮经营中心制定轮换年度计划,经有关部门批准并报市政府同意后,组织实施。对于违规轮换,必须严肃处理。

  第六章 帐卡牌管理

  第二十四条 承储单位要做到仓外有专牌,仓内有专卡,储粮有专帐,帐卡牌的格式全市统一。仓外专牌标志为“SCL”(“S”代表“市”、“C”代表“储备”、“L”代表“粮食”)。
  第二十五条 《市级储备粮专卡》一式三份,仓内挂一份,储粮单位、保管员各掌握一份。仓卡要根据推陈储新、定期检测的情况及时记录和变更。变更后旧卡要由承储单位存档备查。
  第二十六条 市级储备粮专帐由各级管理机构和承储单位逐级按照《市级储备粮专帐》格式建立和管理。
  第二十七条 承储单位要按照临沂市地方储备粮经营中心的统一要求,建立库存实物台帐,与储备粮专卡一一对应。
  第二十八条 承储单位要将所储市级储备粮每个货位的数量、质量、品种和储存时间等如实填报到库存实物台帐上。各级粮食管理机构要通过实物台帐,直接掌握承储单位市级储备粮每个货位的情况。

  第七章 安全保管

  第二十九条 各级粮食管理机构和承储单位都要有专职人员负责市级储备粮安全保管。保管人员要实行定编、定岗、定责任、定奖惩管理。
  第三十条 市级储备粮必须储存于临沂市地方储备粮经营中心验收指定的仓房内。要配备符合国家标准或行业规定、质量完好的储运机械设备和粮情、品质检测设备仪器。
  第三十一条 正常保管要全部采用“三低”(低温、低氧、低药剂量)、机械通风和粮情电子检测等科学保粮技术。仓储管理要常年达到“无害虫、无变质、无鼠雀、无事故”的“四无”粮仓标准。
  第三十二条 储存期间,保管员要严格按照《粮油储藏技术规范》的要求,定期检查粮温、水分、害虫等情况,认真做好检测记录,发现问题及时向储备库主任汇报,储备库主任每月检查一次粮情,并在粮情检查记录本上签署意见。
  第三十三条 临沂市地方储备粮经营中心和有代储任务的县区粮食行政管理部门负责每年的库存清查、季度安全普查和年终的“四无”粮仓检查评比考核工作。

  第八章 质量管理

  第三十四条 收购入库的市级储备粮必须是当年生产的冬小麦,按国标GB1351-1999要求,达到三等(包括三等)以上质量标准,符合安全保管水分要求。
  第三十五条 正常储存期间要始终保持粮食品质良好,损失损耗不超规定标准。
  第三十六条 市级储备粮收购入库后,即对其质量等级和品质控制指标进行全面化验,将检测结果和生产年度等原始数据准确填入《市级储备粮专卡》。储存期间,每季度要做一次质量等级和品质控制指标的全面检测。
  第三十七条 经承储单位检测,市级储备粮品质指标接近“不宜存粮”控制指标的,要提前向临沂市地方储备粮经营中心报告。临沂市地方储备粮经营中心接到报告后,要尽快研究并提出处理意见,经批准后组织实施。

  第九章 离任交接管理

  第三十八条 各级管理机构和承储单位的市级储备粮库存管理人员(包括管理机构的行政负责人和主管人员、储备库主任和主管负责人、保管员)离任时,都要对市级储备粮库存进行交接。交接内容包括帐卡和实物。交接手续包括清查帐目、清查实物,对清查出的帐实差数查明原因、分析责任,并按有关部门规定查处发现的问题。有关离任情况要向上级管理机构备案。

  第十章 奖励与处罚

  第三十九条 经检查,管理机构和承储单位违反本办法,有下列行为之一的,由市粮食局发出整改通知,限期整改,经整改仍不合格或拒不整改的,经市发展计划委员会同有关部门研究并报请市政府同意后,取消其承储资格。
  (一)储备粮管理达不到“一符、三专、四落实”要求、仓储管理达不到“四无粮仓”标准、没有采取科学保粮措施的;
  (二)未按规定程序,擅自改变储存库点和专仓的;
  (三)出入库手续不齐全而安排出入库的;
  (四)储备粮专卡、专帐不齐全,不按规定及时、准确报送储备粮食统计报表和库存实物台帐的;
  (五)入库的市级储备粮不符合合同规定的质量标准的;(六)未按要求检查粮情或粮情检查记录不全以及伪造记录的;
  (七)未按规定时间和指标检测粮食品质的;
  (八)检测设备、仪器不齐全影响粮情检测的;
  (九)库存管理责任人未按规定办理离任交接手续的。
  第四十条经检查,承储单位有下列行为之一的,要追究主要负责人和直接责任人的责任。
  (一)因管理不善,发生坏粮,造成经济损失的;
  (二)因管理不善,造成储粮严重超过定额损耗的;
  (三)未按规定及时轮换,造成粮质劣变及新陈品质差价的;推陈储新轮空期超过4个月的;
  (四)发生自然灾害时,抢救不力造成损失扩大的。
  第四十一条 凡违反本办法,具有下列行为的,参照《中央储备粮管理条例》第五十二条之规定,视情节轻重,分别予以处理:情节较轻的,由上级主管部门责令其改正;有非法所得的没收其非法所得;套取财政补贴的全额退还,并处一定罚款,依据有关程序对企业主要负责人和其他直接责任人给予行政处分;情节严重,触犯法律的,依法追究法律责任。
  (一)擅自动用、挪用市级储备粮的;发现市级储备粮的数量、质量和储存安全等方面的问题,处理不及时、不报告的;
  (二)虚报、瞒报储备粮数量的;
  (三)在储备粮中掺杂使假、以次充好的;(四)擅自变更储备粮储存地点的;(五)拒不执行或者擅自改变储备粮收购、轮换计划和动用指令的;
  (六)以储备粮对外进行担保或者清偿债务的;
  (七)隐瞒有关事实、拒绝检查或对检举人打击报复的。
  第四十二条 市发展计划委员会、粮食局、财政局、农业发展银行等部门要认真履行职责,工作不力或失职的,应承担相应的责任。

  第十一章 附则

  第四十三条 本办法自发布之日起施行。


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劳动部关于劳动服务公司清理整顿工作有关问题的通知

劳动部


劳动部关于劳动服务公司清理整顿工作有关问题的通知
劳动部


为贯彻落实中共中央、国务院《关于进一步清理整顿公司的决定》和十三届五中全会精神,经全国清理整顿公司领导小组同意,现将劳动服务公司清理整顿工作的有关问题通知如下:
一、劳动服务公司是在社会主义制度下,适应我国实际情况,安置城镇待业青年和其他待业人员就业、发展经济、保障社会安定团结的一种好形式。今后应当继续使其健康发展。在当前就业形势严峻的情况下,要通过清理整顿,解决经营管理中存在的问题,进一步理顺工作关系,加强
和改善领导,改变行政管理和生产经营职责不分的状况,促进劳动服务公司更好地发挥其社会和经济作用。
二、劳动服务公司是由各级劳动部门和主管部门领导、组织兴办的以安置待业人员为主要目的,进行生产自救的集体所有制经济组织。主办单位在资金、场地、设备、技术、原材料等方面应给以积极扶持,但不得通过劳动服务公司利用计划内外商品的价差和产品转让等方式从事非法经
营活动;不得以任何形式和名义提取投入资金以外的经营收入,不得平调劳动服务公司的财产。
三、进一步加强对劳动服务公司的领导和管理。原县以上各级劳动部门设置的劳动服务公司,是在劳动行政部门领导下并受其委托,承担本地区劳动服务公司管理和劳动就业服务任务的工作机构,要按照行政管理和企业经营职责分开的原则,不再称劳动服务公司,不得从事经营活动。

管理劳动服务公司工作机构的设置,由各地根据自己的实际情况作出具体规定。
四、各级各类劳动服务公司都要坚决按照中央、国务院《决定》精神,认真做好清理整顿工作。清理整顿的重点是:撤销违背劳动服务公司性质和任务的公司,特别是那些以开办劳动服务公司为名,从事非法经营的公司,进一步端正服务方向,核定经营范围,整顿经营作风,清查违法
违纪行为,完善管理制度。
五、对劳动服务公司清理整顿的具体实施方案,请各省、自治区、直辖市及计划单列市按照上述原则制定。同时,抄报劳动部备案。



1989年12月1日
法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞  
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张