上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:35:42   浏览:8760   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法

上海市物价局 上海市卫生局


市物价局市卫生局关于发布《上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法》的通知



各有关单位:

  《上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法》已经上海市发展和改革委员会(上海市物价局)主任办公会议和上海市卫生局局务会议审议通过,现予发布,自2005年9月1日起实施。  

  上海市物价局

  上海市卫生局

  二○○五年八月一日  

  附件:《上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法》




上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法
第一条 为规范本市医疗机构药品集中招标采购中的价格行为,根据《价格法》、《卫生部、国家发展改革委、国家工商总局、国家食品药监局、国家中医药管理局、国务院纠风办关于印发<关于进一步规范医疗机构药品集中招标采购的若干规定>的通知》(卫规财发【2004】320号)、《上海市人民政府办公厅转发市卫生局等七部门关于进一步规范本市医疗机构药品集中招标采购意见的通知》(沪府办【2005】29号)、《上海市人民政府办公厅转发市卫生局等八部门关于<上海市医疗机构药品集中招标采购实施办法>的通知》(沪府办【2002】46号)、《上海市发展计划委员会关于公布<上海市政府定价目录>的通知》(沪计委【2002】007号)等规定,结合本市药品价格管理实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内开展的药品集中招标采购活动,其价格行为均须遵照本办法。
第三条 药品集中招标采购要体现质价相符和鼓励创新的要求,并按照“质价相符,水平合理”的原则进行价格评估。
价格评估按照投标价格—有效价格—合理价格—价格分值的顺序来确定投标人的价格得分。
投标价格由投标人自主申报,禁止一标多投。投标药品最高零售价格确认事项以该期标书中的说明为准。
在投标价格内确定有效价格,其上限为本市物价部门监测到的该药品在医疗机构的实际进价,下限为企业的合理成本。
在有效价格内确定合理价格,具体区间范围由市医疗机构(药品)集中招标采购联合工作组(以下简称“联合工作组”)按照满足临床需要、供略大于求的原则,在符合本市药品价格管理政策的前提下,视实际情况决定。
在合理价格内确定价格分值,满分为30分,具体由联合工作组进行测算。
第四条 对实行分类评审的专利药品、获得我国行政保护的国外原研制药品、未申请专利保护的国内原研制药品、在国内同品种药品批号取得前已经引进投产的国外原研制药品、列入国家重点科技攻关项目的生物制品、国家级优质中成药品,以及国家发展和改革委员会(原国家计委)单独定价药品,其中标价格由联合工作组依据同品规(无同品规的按同类品种)药品中标情况具体确定。
第五条 联合工作组应在每期招标工作结束后3个工作日内将药品实际中标价格报上海市物价局备案。
第六条 上海市物价局根据中标价格,在兼顾药品生产经营企业、医疗机构和患者利益的基础上,及时公布中标药品的最高零售价格。中标药品最高零售价格原则上不得突破上海市物价局已经公布的该药品现行最高零售价格。若本市尚未正式公布过该中标药品最高零售价格,上海市物价局将在综合考虑中标价格、同类药品中标后最高零售价格等因素的基础上予以公布。
中标药品最高零售价格自上海市物价局规定的执行日始,在上海市物价局公布新的最高零售价格替代之前有效。
中标药品最高零售价格适用于本市所有医疗机构和药品经营企业。
中标药品最高零售价格=中标价格×(1+差别流通差率)
或: 中标药品最高零售价格=中标价格+差别流通差额
现行差别流通差率(额)表详见附件,上海市物价局将根据药品市场实际变化情况进行调整。
药品最高零售价格尾数按以下原则取舍:百元以上保留到元;百元以下、一元以上保留到角;一元以下保留到分。
第七条 中标药品最高零售价格执行期间,遇国家发展和改革委员会或上海市物价局统一调整有关药品最高零售价格的(以本市价格正式执行日为准),按以下原则处理:
(一)中标药品最高零售价格高于国家发展和改革委员会或上海市物价局调整后最高零售价格的,按调整后最高零售价格执行。
(二)中标药品最高零售价格低于国家发展和改革委员会或上海市物价局调整后最高零售价格的,不予调整。若药品中标价格与最高零售价格之间差率小于上述差别流通差率(额),中标人可向上海市物价局提出书面申请调整中标药品最高零售价格。上海市物价局将在不高于国家规定的同类药品最高零售价格水平内,视实际情况决定调整与否及调整幅度。
第八条 各省级价格主管部门向国家发展和改革委员会正式行文申报的单独定价和优质优价药品,若国家发展和改革委员会尚未正式公布其最高零售价格,上海市物价局将在向国家发展和改革委员会请示后,视实际情况决定调整与否及调整幅度。
第九条 中标药品最高零售价格执行期间,若由于产品生产标准或检测标准、剂型、规格、生产企业名称等情况发生改变,中标人须向联合工作组提出书面申请。上海市物价局将在收到联合工作组的正式文件后,按规定重新公布该产品的最高零售价格。若因不可预见的原因而严重影响中标药品的生产和正常供应,中标人需及时将有关情况报市医疗机构药品集中招标采购协调管理委员会办公室。上海市物价局将依据该办公室相关决定,对有关中标药品最高零售价格进行调整和公布。
第十条 对未中标(包括列入招标目录而没有参加投标,下同)药品,上海市物价局将依据中标药品价格情况重新公布其最高零售价格。自新价格执行之日起,所有未中标药品以前的最高零售价格一律停止执行。
第十一条 市医药集中招标采购事务管理所(以下简称“药事所”) 和联合工作组必须严格执行上海市物价局批准的收费标准。
第十二条 药品生产经营企业、医疗机构、药事所和联合工作组在药品集中招标采购中不得有价格欺诈、价格垄断、串通抬价、低价倾销、乱收费等不正当的价格行为,药品购销要按中标价格如实开具发票,如实记帐。
第十三条 各级物价部门要加强对药品集中招标采购中价格行为的监督和检查,严肃查处各类价格违法行为。
第十四条 本办法由上海市物价局负责解释。
第十五条 本办法自2005年9月1日起实施。《上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法》(沪价商【2002】032号)和《关于改进上海市医疗机构药品集中招标采购价格管理办法的通知》(沪价商【2004】015号)同时废止。
附件:差别流通差率(额)表










附件:

差别流通差率(额)表

中标价格 差别流通差率(额)
5.00元以内 50%
5.01-6.25元 2.50元
6.26-10.00元 40%
10.01-12.50元 4.00元
12.51-50.00元 32%
50.01-57.14元 16.00元
57.15-100.00元 28%
100.01-112.00元 28.00元
112.01-500.00元 25%
500.01-1000.00元 15%+50.00元
1000.00元以上 15%




下载地址: 点击此处下载

关于印发台州市行政服务管理实施办法的通知

浙江省台州市人民政府办公室


关于印发台州市行政服务管理实施办法的通知

台政办发〔2012〕21号



各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

  《台州市行政服务管理实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真组织实施。



  二○一二年二月九日



  台州市行政服务管理实施办法

  第一章 总 则

  第一条 为转变政府职能,深化行政审批制度改革,创新社会管理,强化公共服务,规范我市各级行政(便民)服务中心的管理,推进服务型政府建设,根据《中华人民共和国行政许可法》等有关法律、法规、政策的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的行政服务是指本市行政区域内各级政府、政府所属部门及其派出机构、法律法规授权的组织(以下统称行政组织),为公民、法人和其他组织依法办理行政许可和非行政许可审批(以下合称行政审批)及提供其他公共服务的活动。

  受委托提供便民服务的基层群众自治组织提供便民服务活动应遵守本办法。

  第三条 本办法适用于本市行政区域内的各级行政服务中心及分中心(含办事窗口,下同)、各乡镇(街道)、村(社区)便民服务中心。

  第四条 行政组织提供行政服务,应当遵循合法合理、公开公正、高效便民、廉洁诚信的原则。

  第五条 从事行政服务活动,应当按照本办法规定建立集中便民的场所,依法实行政务公开,保障人民群众的知情权、参与权、监督权。

  第六条 全市各级行政(便民)服务中心应当规范名称、场所标志、进驻部门、办理事项及运行模式,建立和完善各项管理制度,推进行政服务规范化建设。

  第二章 职 责

  第七条 各级政府应当积极推进行政服务体系建设,将行政服务平台建设纳入基本公共服务体系建设范畴。逐步延伸政府公共服务网络,因地制宜推进乡镇(街道)和村(社区)便民服务机构建设,实现基层公共服务网络全覆盖。

  各级政府应当加强行政服务中心建设,适应经济社会发展需要,不断拓宽其公共服务职能,规范运行模式,完善管理机制,并在场地、组织、人员、经费等方面给予保障。

  第八条 市、县(市、区)行政服务中心及分中心、各乡镇(街道)及村(社区)便民服务中心是各级行政组织实施政务公开、加强政务服务的集中办事平台。凡与企业和人民群众密切相关的行政服务事项,包括行政许可、非行政许可审批和其他公共服务事项均应纳入各级行政服务中心办理。

  因涉密、场地限制等特殊情况不宜纳入市、县(市、区)行政服务中心办理的行政服务事项,由本级政府决定。有关行政组织应当设立专门办事窗口或行政服务分中心,按照“一个窗口对外”的要求提供行政服务,并同时接受本级行政服务中心管理机构的业务指导、工作协调、监督管理和考核评议。

  纳入乡镇(街道)、村(社区)便民服务中心办理的行政服务事项由县(市、区)政府统一规定,个别事项调整可授权行政服务中心管理机构确定。

  各级行政组织应当将行政审批权限依法下放到基层便民服务中心,提升窗口服务功能。上级行政组织下放的行政服务事项应当纳入到当地行政(便民)服务中心办理。

  第九条 市、县(市、区)政府应当指定或设立行政服务中心管理机构,代表本级政府具体负责组织、协调、指导和规范本级政府所属部门的行政服务工作,指导和监督下级行政(便民)服务中心工作。

  乡镇(街道)根据需要可以设立便民服务中心管理机构,并按规定配备工作人员,具体负责便民服务中心日常管理及对村(社区)便民服务中心业务指导和监管。

  行政服务中心应当为各进驻单位办事窗口提供服务保障,为公众办事提供舒适的环境,所需经费由本级财政予以保障。村(社区)便民服务中心运行经费由县(市、区)政府统筹落实。

  各级行政(便民)服务中心之间应当加强信息交流、业务协作和工作配合。

  第十条 经本级政府决定纳入行政服务中心集中办理行政服务事务的相关单位,应当在行政服务中心设置办事窗口。行政服务事项数量少或者受理次数少的行政组织,可以书面委托行政服务中心综合窗口代为受理相关申请。

  提供行政服务的行政组织应当按照规定履行各项职责,配合行政服务中心的业务协调和窗口管理。

  第十一条 各进驻单位要选派思想素质高、办事能力强的在编工作人员到办事窗口工作,派驻人选须经行政服务中心管理机构审核后确定。确需非在编人员从事辅助性服务的,应当严格控制。选派的窗口工作人员应保持相对稳定,确因特殊情况需要更换的,应当征得行政服务中心管理机构同意。窗口负责人原则上由行政审批处(科)室负责人担任,作为派驻单位的首席代表,全权代表所在单位行使授予的审批办事职权。

  办事窗口工作人员由行政服务中心管理机构和派驻单位实行双重领导,人事关系保留在原单位,日常工作由行政服务中心管理机构管理,年度公务员、事业单位人员的考核由行政服务中心管理机构负责实施,窗口人员的考核优秀比例应予倾斜,具体实施方案由行政服务中心会同同级人事部门研究决定。

  办事窗口工作人员不能胜任工作或者违反行政服务中心管理规定的,由行政服务中心管理机构通报派驻单位,提出调换人员要求的,由派驻单位予以调换。

  第十二条 行政服务中心各办事窗口根据派驻单位授权,代表本单位履行行政服务职能,办理本单位按照规定纳入行政服务中心的行政服务事项。办事窗口及其工作人员应当遵守行政服务中心各项管理规定,接受行政服务中心管理机构的监督、协调和管理,完成本单位和行政服务中心管理机构交办的其他工作事项。

  第十三条 各级行政服务中心应建立上下联动、横向协作的全程办事代理工作机制,确保全程办事代理制的有效落实。市县两级行政服务中心设立全程代理服务机构,负责重大项目、联办项目等的无偿代理和协调督办,指导、监督行政审批职能部门及其办事窗口的代办工作。

  各部门办事窗口负责人为本单位受理事项的首席代办员,负责申请事项在本部门、本系统的全程代办服务。

  基层便民服务中心应指定窗口办事人员为所办业务的代办员,同时发挥驻村干部、大学生村官等作用,设立兼职的全程代理员,帮助居民办理依法可以代理的事务。有条件的乡镇(街道)和村(社区)可以设立专职代理员。

  第三章 行政审批服务

  第十四条 行政服务中心实行一门受理、集中办理、统一收费、限时办结的窗口办事模式,严格执行政务公开、一次性告知、首问负责、AB岗、服务承诺、群众评议等效能制度,并畅通投诉举报通道,接受社会监督。

  行政服务中心应建立联合审批等服务创新机制,对涉及多个部门审批的事项,可以指定其中一个部门为主办单位,负责组织其他部门协同联办,联办工作由行政服务中心管理机构制定相关规定并监督实施。

  第十五条 有行政审批职能的政府各部门、法律法规授权的组织应当推行行政审批职责权限整合和集中工作,由一个内设机构负责本单位行政审批工作,并进驻行政服务中心。确实难以单设行政审批机构的,经行政服务中心管理机构与编制管理机关同意,可以相对集中行政审批职能,指定一个内设机构,统一对外受理审批事务。

  经本级政府确定纳入行政服务中心集中办理的行政审批服务事项,各级行政组织一般不得在本单位或者其他场所办理。

  上级行政审批部门对下级部门入驻政府行政服务中心的运作情况要加强指导、监督,并列入本系统的考核内容。

  第十六条 县级以上政府法制机构、行政服务中心管理机构及有关行政组织应当认真审核进入行政服务中心的行政审批事项,确保其合法性。

  第十七条 行政服务中心应当通过公开方式引入与行政审批相关的各类中介服务,规范其服务行为,并加强监督。

  第十八条 各级政府应积极推进电子政务建设,推动各行政组织和行政服务中心开展网上受理、审批工作。已经实现网上审批的事项,办事窗口也应当提供现场办理服务,由申请人自行选择。

  第十九条 行政组织对本单位进入行政服务中心办理的行政服务事项办事指南应当按照法律、法规、规章或行政服务中心管理机构规定的统一格式及时予以印制,免费提供给办事群众。

  第二十条 在行政服务中心设置办事窗口的行政审批职能部门,应当以书面形式将行政审批事项的办理权限授予办事窗口,委托其使用行政审批专用章。

  第二十一条 行政组织实施行政审批不得收取任何费用,法律、行政法规另有规定的除外。

  办事窗口的收费统一在行政服务中心设立的收款机构结算窗口收缴,窗口工作人员不得收取现金。收费必须使用省级财政部门统一印制的政府非税收入票据,确保票款相符。行政服务中心管理机构应加强对行政审批服务事项相关费用收缴的监督管理。

  第二十二条 申请办理行政审批的申请书必须采用格式文本的,行政组织应当向申请人免费提供申请书格式文本。

  行政服务中心管理机构、有关行政组织应当将经审定的行政审批办事指南和申请书格式文本在其网站上公布,并提供下载服务。行政审批事项及办事内容发生变化的,办事指南和申请书格式文本应当及时更新。

  第二十三条 行政组织依法办理行政审批服务事项,应当承诺办理期限,其承诺期限不得超过法定期限。依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的时间,不计算在承诺期限内,但应当在办事指南中告知。

  第二十四条 在行政服务中心设立办事窗口的行政组织依法作出不予受理决定的,应向申请人出具加盖行政审批专用章和注明日期的《不予受理通知书》,并在通知书上说明具体理由。

  第二十五条 根据法定的条件和程序,行政组织应当在承诺的期限内完成审核。申请人的申请符合法定条件和标准的,行政组织应当及时作出准予的书面决定。

  办事窗口在授权完整的条件下,对不涉及专家论证、集体讨论等复杂程序的办理事项,推行窗口“一审一核”办理制,审查员、核准员由行政审批机关任命,报行政服务中心管理机构备案。

  行政组织依法作出不予审批的书面决定,应当说明理由。

  第二十六条 行政服务中心各办事窗口所在部门对相关的行政服务信息应当予以公布,公众有权免费查阅,法律、法规规定不予公开的除外。

  第二十七条 各级行政服务中心实行行政服务的电子化管理,积极推行网上审批。各办事窗口对行政审批服务事项的受理、审查和决定情况均应载入行政服务中心电子政务系统。各级行政服务中心与政府及有关审批部门之间应当建立网络链接和信息共享平台。行政服务中心及分中心、部门专门办事窗口其业务办理系统数据必须纳入本级行政审批电子监察系统,接受效能监督。

  第四章 基层便民服务

  第二十八条 乡镇(街道)、村(社区)便民服务中心依照本章规定提供服务,本章未作规定的,可参照本办法对行政服务中心的规定执行。

  第二十九条 基层便民服务中心分别隶属所在地乡镇政府(街道办事处)和村民委员会(社区),纳入四级行政服务体系。市、县两级行政服务中心负责对辖区内便民服务中心的业务指导。各级行政服务中心管理机构、纪检监察部门负责便民服务中心规范运作的监督检查。

  第三十条 乡镇(街道)便民服务中心集中办理乡镇政府(街道办事处)负责的行政服务事项和上级政府部门下放、委托其派驻本区域的基层站所(分局)办理的各类行政服务事项。乡镇(街道)便民服务中心应设置“一站式”服务大厅,统一设置计划生育、人力社保、民政优抚、农林渔水、国土资源、城建房管、合作医疗等窗口,也可以可结合本地实际,将政策咨询、信息服务、村帐管理、法律调解、技术辅导、涉农补贴等服务事项纳入便民服务中心集中办理。

  依照各级政府规定进入乡镇(街道)便民服务中心集中办理的行政服务事项,一般不得在其他场所办理。

  第三十一条 乡镇政府(街道办事处)主要负责人为便民服务中心工作第一责任人,应指定一名班子成员具体分管,日常管理由便民服务中心管理机构负责。

  第三十二条 乡镇政府(街道办事处)及各部门基层站所应当选派适合窗口工作的在编人员进驻便民服务中心,窗口工作人员应当保持相对稳定。窗口工作人员由便民服务中心管理机构和派出单位双重管理。

  第三十三条 村(社区)便民服务中心应当按照规范化建设要求设立综合办事窗口,落实工作人员提供代办代理服务。因条件欠缺或办件极少的村,可以采用与邻村整合建设或指定代办代理人员等方式为村(社区)居民提供服务。

  第三十四条 乡镇政府(街道办事处)要积极将与群众生产生活密切的服务事项下放到具备条件的村(社区)便民服务中心办理,或委托村级代理员代办相关业务。乡镇(街道)便民服务中心要加强村(社区)代办代理员的业务培训和指导,开展上下业务协作,帮助村(社区)便民服务中心完善服务功能,提升服务质量。

  第三十五条 村(社区)便民服务中心主任可由村两委负责人兼任,工作人员由村(居)两委成员、社区工作者兼任,有条件的地方可以招聘专职代办员。村(社区)便民服务中心代办代理员的补助标准和经费来源由县(市、区)政府统筹安排。

  第三十六条 便民服务中心应当完善内部管理制度,建立办事登记台账和办理事项档案,及时公布办事结果,定期分析、上报业务办理数据,并逐步实现办公电子化。

  县(市、区)政府应制定便民服务中心管理考核办法,开展便民服务示范中心命名和优秀代办员评选活动,建立评先评优、以奖代补等有效的激励机制。乡镇(街道)便民服务工作纳入县级政府对乡镇(街道)经济和社会发展目标责任制考核和党风廉政责任制考核的内容。

  第五章 监督管理

  第三十七条 监察机关、政府法制机构会同行政服务中心管理机构对行政组织及其工作人员在行政服务活动中的依法履职情况进行监督检查,由监察机关对违规违纪行为进行调查处理。

  第三十八条 行政服务中心管理机构负责制定行政服务管理考核办法,做好对行政服务有关组织及其工作人员的考核,考核结果与同级政府对各单位年度工作目标考核及公务员年度考核挂钩。

  第三十九条 行政服务中心管理机构应当建立健全行政服务的评议、投诉及责任追究制度,定期或不定期邀请人大代表、政协委员、行风监督员等参与行政服务的监督工作,切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。

  第四十条 各级政府及其相关部门,以及行政服务中心管理机构对行政服务工作成绩突出的单位和个人,应给予表彰。

  第四十一条  各行政组织及其派驻各级行政服务中心办事窗口的工作人员在实施行政服务工作中有违反政令、不守纪律,以权谋私、弄虚作假,服务不周、效率低下以及其他侵害办事群众利益等行为的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》等有关规定,由县级以上监察机关或行政服务中心管理机构视其情节轻重给予批评教育、责令纠正不当行政行为;构成违纪的,由任免机关或监察机关给予纪律处分。基层便民中心聘任的代办代理人员违反相关规定的,应予以辞退并依法追究其责任。

  第四十二条 各级行政服务中心管理机构及其工作人员违反有关规定,不尽职责,造成不良后果的,由本级政府或监察机关责令改正,并给予通报批评;情节严重构成违纪的,对直接负责的主管人员和其他责任人员给予纪律处分。

  第六章 附 则

  第四十三条 省以下垂直管理部门的行政服务事项,应当纳入所在地行政服务中心集中办理。

  中央垂直管理部门可以将其实施的行政服务事项纳入行政服务中心集中办理。

  有条件的公用事业单位应当将与行政审批服务相关的事项纳入行政服务中心办理。

  第四十四条 本办法自2012年3月9日起施行。

 




房屋买卖合同与房屋抵押合同因履行发生利益冲突时是优先保护生存利益还是商业利益?
案件事实:
2007年,顾某在某县城区开发建房一栋,楼房七层,每层一套。同年顾某将三至七楼全部出售给他人,并订立《房屋买卖合同》,购房人按合同约定扣除办证押金5000元后,将购房款全部付清。房竣工后购房人进行了装修并迁入居住。2010年县政府清理违章建筑,顾某按政策补缴了相关税费款。补缴税费款后,顾某要求购房人分担,与购房人未能达成一致。2012年1月6日,顾某将四至七楼的产权证办在自已的名下。同年6月,顾某用四至七楼四套住房为自已和他人在某银行小企业信贷中心办理了贷款抵押登记。顾某与慎某于1992年以夫妻名义同居生活,生充一男一女,2010年5月19日,经法院调解离婚。离婚时约定,共同财产红旗轿车一辆归慎某,其余财产归顾某。庭审记录显示,顾某与慎某离婚时只有一套房屋(一楼与二楼组成的复式房)。现购房人和贷款人均向法院提起民中诉讼,请求法院依法保护己方权利。顾某在诉讼过程是因交通事故死亡。
本案的焦点:其一,贷款抵押合同是否有效,借款人与贷款是否有患通情形;抵押物是否为顾某与慎某的夫妻共同共有财产;其二房屋买卖合同交易安全与房屋抵押合同交易安全发生利益冲突时优先保护哪种利益。
笔者观点:

一、贷款抵押合同无效
(一)、用夫妻存续期间的共同共有财产设定抵押,夫妻另一方未同意的,其设立抵押的行为应当认定为无效。
1、顾某与慎某自1992年以夫妻名义共同生活,至2010年5月19日经法院调解离婚,此期间双方系夫妻关系。2007年顾某出卖的房屋属其夫妻共同财产,其离婚时并未处理。
2、顾某用夫妻共同财产(出售给第三人的房屋)设立抵押未经共同共有人慎某同意,依最《高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。”的规定,其设立抵押的行为应当认定为无效。
(二)、顾某用已出售的房屋用于贷款抵押系属故意,贷款人在订立抵押合同时未尽到审慎审查义务,存有过错,双方订立抵押合同属民法上的恶意串通情形。
1、2010年5月19日,顾某与慎某经法院调解离婚,从调解协议的第三条的内容“共同财产红旗轿车(粤BXA502)一辆,归被告(慎某)所有,其余财产归被告所有。”可以得知,离婚调解协议并明确,用于抵押贷款的房屋系顾某所有。据其离婚庭审笔录,其离婚时,夫妻共有的房屋只有一套。离婚调解协议书已作为抵押登记的文件材料。
2、贷款人与抵押人(或者借款人)在《房地产抵押合同》中约定了下列内容:“抵押房地产在担保期间,由抵押人占有使用,并负责维修,确保房屋完好无损,产生收益亦归抵押人所有。”“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者其他方式处分抵押房地产的,其行为无效,造成第三人损失的,由抵押人予以赔偿。在《最高额抵押合同》中约定了下列内容:“本合同项下的抵押物由抵押人占有和保管。抵押人同意随时接受债权人对抵押物的检查。”“本合同生效前抵押物上未设定其他第三人的租赁、抵押或者其他权利限制,抵押物的流通不存在法律或合同上的障碍,不是依法或依对抵押人有约束力的契约为不得流通或限制流通的财产。”“本合同担保的债务清偿完毕前,抵押人保证妥善保管、使用、维护抵押物,未经债权人书面同意,保证不出租、再抵押、抵押、出售抵押物。”从上述约定来看,贷款人在办理房屋抵押贷款前,对抵押的房屋应当了解其状况。
3、贷款人在庭审中陈述其工作人员已到现场了解了抵押房屋的现状,用于抵押的房屋已出租他人。但其在抵押物登记表上的使用人为顾某。贷款人既已派工作人员到现场了解了抵押物的状况就应当如实记载,不管工作人员了解到的是设定抵押的房屋已出租他人还是已出售给他人,贷款人均未尽一般人具有的起码的注意义务。其只要稍作了解就该案的情形就不会发生。故应当认定,贷款人应当知道其行为可能会造成购房人的损害,其行为出于恶意,表明其主观上具有违法的意图。
4、从侵权法的角度,贷款订立贷款抵押合同的行为也侵害了购房人的财产权益,构成对购房人的侵权。
依《侵权责任法》第二条“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”和第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”的规定,本案原告订立抵押合同的行为已侵害了购房人的民事权益—财产权益,构成对购房人的侵权。。
三、本案因房屋买卖合同形成的债权属消费购房债权与抵押物优先受偿权产生冲突时,即应优先保护消费购房债权。
1、购房消费者在我国是一个弱势群体。鉴于我国房地产价格与居民收入不成比例,房地产市场交易不规范,房地产商占据了强势地位,购房消费者难以知悉所买房屋的具体负担情况等现实,最高人民法院特别保护购房消费者对房地产商享有的请求移转房屋所有权的债权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1 条至第2 条,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,买受人的请求权可以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权以及其他债权人就该房屋所享有的抵押权。据此,只要购房消费者交付了全部或者大部分购房款,其请求权即可对抗其他物权,至于其是否占有房屋,在所不问。
本案中,顾某所进行的建房行为属个人从事房地产开发行为,其出卖给购房人的房屋是毛坯房即期房,购房人购房是为自住,即为购房消费。购房人购房后支付了购房款,对房屋进行了装修,并实际占有了房屋,且现已居住多年。按举轻以明重的裁判规则,本案应类推适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,优先保护第三人的请求移转房屋所有权的债权。
2、从占有权人与抵押权人的利益衡量,贷款对抵押的房屋不可以行使抵押权。
(1)、购房人基于房屋买卖合同关系以所有的意思占有了房屋,依《物权法》的规定,系有权占有,其占有权属自物权范畴,受物权法保护。依现有法律规定,购房人对该房屋享有占有、使用、收益和处分等全部权能。再依《物权法》第241条“基于合同系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定,合同没有约定或者不明的确的,依照有法律规定”的规定,贷款人无权对购房人行使抵押权。
(2)、贷款人基于抵押合同关系对房屋享有抵押权,依《物权法》的规定,其对房屋有优先受偿权,该项优先受偿权属他物权的范畴。
(3)、购房人受让房屋后,对房屋进行了装修,其装修物与原物构成一个整体,形成附合物,且购房人是装修物的所有人。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十二条“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”所蕴涵的法理,结合第三人在房屋成为抵押物之前就已受让房屋并占有、使用、获取收益的事实,贷款人对抵押的房屋的优先受偿权不应保护。
  (4)、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”依举轻以明重的司法裁判规则,购房人的买受权更应受到法律的保护。
(5)、本案的抵押物是在设立抵押权之前就已出买给峥房人,而不是抵押权存续期间出卖给购房人的,依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”的规定,贷款对抵押的房屋不可以行使抵押权。
  综上情事,在为维护房屋买卖交易安全(生存利益)与为维护贷款抵押交易安全(对抗第三人的权利)两权相衡的价值选择时,如何求得利益平衡或者相对平衡,应适用“两利相衡取其重、两弊相衡取其轻”之司法裁判规则予以裁判。笔者认为,在本案中,购房人的交易目的是为居住而购房,事实上购房人一家也在所购房屋内居住生活,由此,购房人的权利涉及到居住权问题,而居住权属生存权范畴,生存权又属人权范畴,但贷款人属商事主体,其权利仅涉及财产权问题,而该权利的实现与否与生存权无关,因此,权衡贷款人与购房人的利益,购房人的利益远较贷款人的利益为重,依《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》,故应优先保护购房人的生存利益。如果优先保护贷款人的利益,将购房人居住的房屋拍卖,由贷款人优先受偿,势必造成购房人人一家无房可居,流离失所的困境,严重影响社会的和谐与稳定大局,也与“服务大局”的社会主义法治理念相悖。

作者:江西问章律师事务所律师

2013年7月15日