山东省人大常委会


山东省历史文化名城保护条例
山东省人大常委会


1997年12月13日省八届人大常委会第31次会议通过

第一章 总 则
第一条 为加强历史文化名城的保护，继承优秀历史文化遗产，促进社会主义精神文明建设，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的历史文化名城。
本条例所称历史文化名城，是指经国务院或者省人民政府批准的，保存文物特别丰富、具有重大历史价值的城市。
历史文化名城分为国家级和省级。
第三条 历史文化名城保护应当坚持保护与利用、继承与发展相结合的原则。
第四条 省城市规划行政主管部门主管全省历史文化名城的保护工作。历史文化名城城市规划行政主管部门主管本行政区域内的历史文化名城保护工作。
历史文化名城的文物保护工作由文物行政管理部门负责。
历史文化名城城市人民政府的建设、计划、土地、园林、旅游、环保等部门，应当按照各自的职责，密切配合，共同做好历史文化名城的保护工作。
第五条 历史文化名城城市人民政府及其有关部门应当利用历史文化名城中的历史遗存和革命遗迹进行爱国主义和革命传统教育，增强公民爱护历史文化名城和保护人文与自然资源的意识，提高城市的文明程度。
第六条 任何单位和个人都有保护历史文化名城的义务，并有权对破坏历史文化名城保护规划和文物的行为进行制止、检举和控告。
对在历史文化名城保护工作中做出突出贡献的单位和个人，由历史文化名城城市人民政府或者有关部门予以表彰和奖励。

第二章 规 划
第七条 历史文化名城经批准后，该城市人民政府应当组织规划、建设、文物、计划、土地、园林、旅游、环保等有关部门编制历史文化名城保护规划，并纳入城市总体规划。
城市园林绿化、道路交通、环境卫生、风景名胜等各项专业规划，必须与历史文化名城保护规划相协调。
第八条 历史文化名城城市人民政府编制历史文化名城保护规划，应当从城市整体风貌上确定古城功能的改善、用地布局的调整、空间形态或者视廊的保护等措施。
第九条 编制历史文化名城保护规划应当划定文物保护单位的保护范围和建设控制地带。
对具有传统风貌的商业、手工业、居住等街区以及文物古迹、革命纪念建筑集中连片的地区，或者在城市发展史上有重要历史、科学、艺术价值的建筑群等，应当划定为历史文化保护区，树立标志，予以保护。
第十条 编制历史文化名城保护规划，应当广泛征求社会公众、专家学者和有关部门的意见，并进行技术性论证。
第十一条 国家级历史文化名城保护规划，按国家规定审批；省级历史文化名城保护规划，由省人民政府审批。
历史文化名城保护规划在报请审批前，须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。
历史文化名城保护规划一经批准，城市人民政府应当予以公布，并组织实施。任何单位和个人都必须遵守，不得擅自变更。
第十二条 历史文化名城城市人民政府应当依据经批准的历史文化名城保护规划，组织编制历史文化名城重点保护区域的详细规划，提出保护和建设的具体实施方案。
第十三条 历史文化名城城市人民政府可以根据城市社会经济发展和历史文化名城保护的需要，对保护规划进行局部调整，并报同级人民代表大会常务委员会和原批准机关备案；但对保护规划确定的保护范围、建设控制地带或者历史文化保护区的界限和内容进行调整的，必须经同级人
民代表大会或者其常务委员会审查同意后报原批准机关审批。

第三章 建 设
第十四条 历史文化名城城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合历史文化名城保护规划。
第十五条 在保护规划确定的建设控制地带内进行建设的，建设项目设计方案在报城市规划行政主管部门批准前，应当先经文物行政管理部门审查同意。
建设控制地带和历史文化保护区内的建设项目的布局、性质、高度、容积率、建筑密度、造型和色彩等，必须与周围景观风貌相协调。
第十六条 在历史文化名城城市规划区内建设各类大型项目或者进行较大规模的旧城改造，城市人民政府应当事先组织有关专家进行论证，并广泛征求社会各方面的意见。
第十七条 历史文化名城城市规划区内建设项目的可行性研究报告报请批准时，必须附具城市规划行政主管部门核发的建设项目选址意见书；未附具建设项目选址意见书的，计划部门不得审批。
建设项目选址意见书由批准建设项目的计划部门的同级城市规划行政主管部门核发。但属于国家审批的大中型和限额以上的建设项目，由省城市规划行政主管部门核发；国家有关部门审批的小型和限额以下的建设项目，由项目所在地城市规划行政主管部门核发。
第十八条 在历史文化名城城市规划区内进行建设需要使用土地的，必须办理建设用地规划许可证。
建设用地规划许可证经批准用地人民政府的城市规划行政主管部门审查同意后，由当地城市规划行政主管部门核发。
第十九条 在历史文化名城城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须办理建设工程规划许可证。
建设工程规划许可证按规定实行分级审查。经审查同意的建设工程规划许可证由当地城市规划行政主管部门核发。
第二十条 设计单位必须按照城市规划行政主管部门提出的规划设计要求进行设计。
第二十一条 建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，应当按规定办理开工手续；经城市规划行政主管部门现场验线后，方可正式施工。
第二十二条 施工单位必须按照建设工程规划许可证的规定进行施工，切实保护文物古迹及其周围的林木、植被、水体、地貌，不得造成污染和破坏。
第二十三条 建设工程竣工后，建设单位或者个人必须按规定报城市规划行政主管部门进行规划验收。
建设单位或者个人必须在建设工程竣工验收后六个月内，向城市规划行政主管部门报送有关竣工资料，办理存档手续。

第四章 管 理
第二十四条 历史文化名城城市人民政府应当采取措施，切实加强对历史文化名城的管理。
第二十五条 在历史文化名城城市规划区内从事挖取砂石、土方，围填水面，设置生产、生活废弃物堆放场所等改变地形、地貌的活动，必须经城市规划行政主管部门和有关部门批准。
第二十六条 建设工程投入使用后，未经城市规划行政主管部门批准，任何单位和个人均不得擅自变更其使用性质；涉及土地使用性质变更的，还应当报经土地管理部门批准。
第二十七条 历史文化名城中的文物古迹和重要人文景观，必须按照文物保护法律、法规的规定严加保护，及时修缮。
被核定为文物保护单位的革命遗址、纪念建筑物、古墓葬、古建筑、石刻等，在进行修缮、保养、迁移的时候，必须遵守不改变文物原状的原则，其修缮计划和施工方案须按规定经文物行政管理部门批准。
第二十八条 在历史文化名城中经批准使用文物保护单位的，应当与文物行政管理部门签订使用保护协议书，负责建筑物及其附属物的安全、保养和维修，接受文物行政管理部门的指导和监督。
第二十九条 对社会开放的文物保护单位和有文物保护单位的参观游览场所，其管理部门应当采取有效的保护措施，保证文物的安全，严禁破坏性使用。
参观游览者应当自觉遵守文物保护法律、法规及文物保护单位的各项管理制度，爱护文物及其设施，不得毁坏、刻划或者涂抹。
第三十条 文物保护单位应当加强消防安全措施。任何单位和个人都不得在保护范围内存放易燃、易爆、有毒、有腐蚀性等危害文物安全的物品。
第三十一条 历史文化名城中的古树名木，应当按国家规定登记造册，建立档案，设置保护标志，制定特别保护措施。
第三十二条 历史文化名城城市人民政府必须采取措施，集中处理生活污水、垃圾，不断改善环境卫生；不得新建污染环境的项目，严格限制新建影响城市风貌的项目；对现有污染严重且对文物古迹和风景名胜有严重影响的工矿企业，必须依法限期治理或者搬迁。
第三十三条 在历史文化名城城市规划区范围内，不得从事下列活动：
（一）损坏或者拆除保护规划确定保护的传统建筑物、构筑物、街区等；
（二）占用或者破坏保护规划确定保护的道路、园林绿地、河湖泉水系等；
（三）法律、法规禁止的其他活动。
第三十四条 历史文化名城各有关部门应当对历史文化名城的历史沿革、文物资源、范围界限、环境状况等进行收集整理和研究，形成完整的资料，妥善保存并合理利用。
第三十五条 省和历史文化名城城市人民政府应当视财力情况，每年安排一定的专项保护经费，用于历史文化名城的保护。

第五章 法律责任
第三十六条 违反本条例的规定，擅自改变历史文化名城规划，造成重大损失或者严重后果的，对直接负责的主管人员应当依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
城市规划行政主管部门违反本条例规定，未经审查而擅自核发建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的，其核发的证件无效，由上级城市规划行政主管部门责令其停止建设、限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成损失的，应当予以赔偿
；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 在历史文化名城城市规划区内，未取得建设用地规划许可证或者违反建设用地规划许可证的规定而取得用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 在历史文化名城城市规划区内，建设单位未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响历史文化名城保护规划的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施；非法占用土地的，由县
级以上人民政府依法收回土地使用权；影响历史文化名城保护规划，尚可采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设、限期改正，并处以建设工程总造价百分之三至百分之十的罚款。
当事人自接到停工通知之日起，必须停止有关建设活动；对拒不停止违法行为继续施工的，作出处罚决定的机关可依法查封其施工设施和建筑材料，并拆除其续建部分，拆除费用由当事人承担。
第三十九条 设计单位违反本条例第二十条规定，未按规划设计要求进行设计的，由城市规划行政主管部门责令其限期改正，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
第四十条 施工单位违反本条例规定，未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市规划行政主管部门责令其停止施工，并可处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第二十六条规定，擅自变更建设工程使用性质的，由城市规划行政主管部门责令其限期改正，并可处以二千元以上一万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第二十九条第一款规定，破坏性使用文物保护单位文物的，由文物行政管理部门责令其停止使用，赔偿损失，并可处以二万元以下的罚款。
第四十三条 违反本条例第三十三条第一项和第二项规定的，由城市规划行政主管部门责令其停止违法活动，限期采取补救措施或者恢复原状，并可处以一万元以上十万元以下的罚款。造成损失的，应当予以赔偿。
第四十四条 依照本条例规定实施罚款处罚时，必须使用省财政部门统一制发的罚没票据。罚没款项全部缴国库。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十六条 从事历史文化名城保护工作的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1997年12月13日
　　论文提要：

　　2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议正式通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案。修改后的《刑事诉讼法》对刑事附带民事诉讼部分的规定有所变动和增加，共作了四项原则性的规定，使附带民事诉讼审理过程中的保全及调解问题等更加明确。但是，随着司法改革的深入进行和经济社会的快速发展，附带民事诉讼中新情况和新问题也不断出现，现有的法律和司法解释中的一些规定已不能适应司法实践的需要，亟需从立法及制度层面上加以完善，在司法实践中进行更深入的探索，以更大程度的维护当事人的合法的经济权益，彰显法律的权威和公正，从而进一步发挥司法保障人民群众利益、维护社会和谐稳定的作用。

　　正文：

　　刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。刑事附带民事诉讼在一定程度上，减轻了当事人的讼累，维护了被害人的合法权益，提高了诉讼效率，避免了不同司法判决上的矛盾和冲突。但不可否认的是随着司法改革的深入发展和社会的不断进步，现行的刑事附带民事诉讼法律、司法解释和政策中存在的一些问题亟需改革和完善，以顺应司法趋势的发展，进一步统一司法裁判的尺度，更好的保护被害人的合法权益。

　　一、存在的问题

　　刑事案件不重视民事赔偿

　　目前，我们公民的法律意识水平还不高，对许多专业性的法律问题更是知之甚少，被害人对自己在诉讼过程中享有的权利和诉讼程序并不十分清楚，而请律师代理的费用又不菲，因此许多附带民事诉讼原告人的权利得不到完全保障。而附带民事诉讼又是附属于刑事诉讼的，在刑事诉讼审限短的前提下，要想像单纯民事案件那样花时间和精力来审理是不可能也是不现实的，因此导致附带民事诉讼的许多程序被简化，当事人的诉讼权利受到限制和影响。

　　新刑诉法第一百条规定：“附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”这一规定的出发点无疑是积极的，但实际运用情况不容乐观。在目前这一特殊的社会转型期，各种社会矛盾凸显，刑事案件的数量也日益增加，刑事审判中案多人少的情况非常普遍。在这种情况下，刑事法官往往更加注重对被告的定罪量刑，在附带民事诉讼的上花费的功夫就会有限。另外，刑事案件的审理周期也比较短，而民事案件通常又比较繁杂，根据民事诉讼法有关财产保全的规定，查封、扣押刑事被告人或其他赔偿义务人的财产，处理起来费时费力，甚至比单纯的民事诉讼案件更为复杂。而且，有的法院和法官往往过于强调被告人的赔偿能力，怕执行不了而判决被告人少赔甚至不赔。被告人的赔偿能力只是确定赔偿数额的一个因素，而且赔偿能力的大小有时并非显而易见的，也非一成不变的。没有发现被告人的赔偿能力并不等于其就没有赔偿能力；被告人现在没有赔偿能力并不等于将来没有赔偿能力。

　　在基层法院中附带民事诉讼的数量占全部刑事案件的比例很少，主要集中的交通肇事、故意伤害等案件中，且大部分是调解结案。目前，在刑事案件中普遍存在着刑事责任与民事责任相互代替、相互吸收的问题。在司法实践中，许多法院在刑事部分庭审前，就主持当事人对民事部分进行调解，如能达到协议，则在刑事部分对被告人予以从轻判处或适用缓刑。虽然这样处理在一定程度上缓和了双方的矛盾，但对犯罪的震慑力度将大大减弱，使很多已经犯罪或有犯罪倾向的人会有侥幸心理，认为犯罪也没有什么大不了，花钱就可以解决。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，大多数法官都把“作为量刑情节予以考虑”作为侧重点，而忽视了“可以”。笔者认为，在审判实践中，应根据案件的具体情况来适用该条规定。要对被告人的犯罪意识形态、犯罪情节、犯罪手段、社会影响、对被害人造成的伤害等方面进行综合考量，以此来确定是否以被告人赔偿被害人物质损失来作为量刑情节。如对过失犯罪和故意犯罪在适用该条规定上要严格区分进行，不能一概适用。刑事处罚与民事赔偿并不存在相互制约、相互吸收的关系，而是两种不同性质的制裁手段。过多考虑被告人有悔罪表现，而忽视犯罪情节、犯罪手段、社会影响等其他因素，这种作法不仅曲解了刑事处罚与民事赔偿的关系，也是对犯罪的姑息和对法律的亵渎，更将对社会稳定造成不良影响。也有许多被告人抱着“反正我已经被判刑了，就不赔偿你能怎么样”的心理，认为自己被定罪判刑了再赔偿被害人损失是“人财两空”、不划算。许多被告人的家属也认为被告人犯罪是他自己的事情，一人做事一人当，法律又不能株连，自己不赔偿法院也没有办法。而且大部分被告人的经济能力也有限，有犯罪所有的也大都被挥霍殆尽，根本没有赔偿能力。在这种情况下，法官也就无心再在附带民事诉讼的赔偿上费功夫了。

　　在共同犯罪中，没有被追究刑事责任的共同致害人也应当承担赔偿责任。共同致害人虽然没有被追究刑事责任，但由于其参与了共同犯罪活动，其犯罪行为触犯了刑法，给被害人造成了经济损失。按照民事法律规定，在共同侵权损害赔偿案件中，致害人对共同损害后果相互承担连带责任，因此，在附带民事诉讼中，应按民事诉讼法的有关规定，视为共同侵权人，承担连带赔偿责任，以更好的维护被害人的合法权益。在部分致害人在逃的情况下，可先由到案的被告人按责或连带承担对被害人的民事责任，待其他同案犯归案后再认定其在附带民事诉讼中应承担的责任。

　　经认定其他单位或个人负有赔偿责任，如未成年人的监护人、安全义务保障人、教育机构等单位或个人，那么被害人也可以要求此类赔偿义务人履行赔偿责任。虽然其他赔偿义务人的可能只承担补充赔偿责任或者赔偿不到位，但毕竟也可对被害人利益进行最大程度的保护。

　　精神损害无法得到支持

　　《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这为民事诉讼中精神损害赔偿提供了法律依据。2001年最高人民法院分布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对民法通则120条作了扩充，将精神损害赔偿的客体由民通规定的精神性人格权扩大到物质性人格权，同时对损害赔偿金的项目也作了明确规定，现在这一规定已经运用到越来越多的民事案件中，从很大方面和一定程度上保护了受害人的合法权益。但是，我国刑事诉讼法第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”也就是说被害人在受到精神方面的损害时，不能提起附带民事诉讼。2000年12月19日最高人民法院颁布的法释[2000]47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 更加明确规定了在刑事附带民事诉讼中，被害人不能主张精神损害赔偿。不久前，刑诉法修正尘埃落定。新刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”再次明确了刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿。这一规定无疑是从我国目前阶段的国情出发，以防止损失无限扩大化，但是对于受害人权益的维护及两大诉讼法的衔接上考虑的就不是很充分了。笔者认为，在单纯的民事诉讼中受到侵权可以要求赔偿精神损失，但是在刑事附带民事诉讼却只赔偿物质损失，而不支持精神损失，可见，我国刑事附带民事诉讼当事人求偿的范围要低于民事诉讼当事人求偿的范围。刑诉法的此条规定使得大量的犯罪行为受害人得不到赔偿或者得不到合理的赔偿。因此有的受害人为了能得到精神损害赔偿，不得不另辟他径。在刑事诉讼中故意不提起附带民事诉讼，而是等到刑事部分判决后另行提起民事诉讼。在司法实践中，大部分的交通肇事案件的受害人都是在刑事案件判决后，另行提起民事诉讼。因为肇事车辆大多投保有交强险和商业三责险，受害人单独提起民事诉讼诉请的求偿范围大于附带民事诉讼的求偿范围，精神损害抚慰金通常能够得到法院的支持，这样可以从更大程度上维护受害人的合法权益。刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的缺失，使被害人的精神损害只能先刑后民，分案审理，这不仅增加了被害人增加了诉累，降低了司法的效率，也大大制约了刑事附带民事诉讼案件的调解工作的成败。因为在附带民事诉讼的调解中，被告人和被害人往往因为精神损害抚慰金的赔偿与否产生严重分歧而无法达成一致。可是在其他类型的刑事案件中，受害人要另行主张精神损害抚慰金就相当困难，因为没有其他的赔偿义务人，而被告人又没有赔偿能力或不愿赔偿。随着人权保护问题在世界范围内越来越受到重视，作为人格权范畴的精神损害赔偿也成为了司法理论和实践界的研究话题，受到了法律和社会各界的广泛关注。在司法实践中有些法院已经尝试在附带民事诉讼中判决给付精神损害抚慰金，并收到了良好的法律和社会效果。因此，将精神损害抚慰金纳入附带民事诉讼的赔偿范围的条件已经初步具备了，这一规定的实施具有重要的理论和现实意义，既体现了以人为本的司法理念，也是司法改革和审判实践的大势所趋。

　　虽然刑事附带民事诉讼与民事诉讼有不同之处，但刑事附带民事诉讼具有民事诉讼的性质，因此，刑事附带民事案件中刑事与民事部分也要基本统一。刑事诉讼法与民事诉讼法作为二大部门诉讼法也应该要很好的衔接，不能各自为政，更不能相互冲突。所以说，附带民事诉讼中确立精神损害赔偿不仅是司法实践的需要，而且可以更好的协调不同部门法之间冲突，并且也更有利于保护被害人的合法权益。虽然刑事被告人承担了刑事责任，但是却不足以弥补其对被害人的损害，刑事责任与民事责任是两种责任承担方式，两者之间并不冲突。刑事责任是对被告人所实施犯罪行为的惩罚，体现的是公权力的救济。而民事责任是对被告人给被害人造成的损失和损害的赔偿，属于私权的范畴。被告人给被害人的财产造成损失理当赔偿，规定附带民事诉讼被害人无法获得精神损害赔偿，这不仅违背了立法原意，对被害人及其近亲属也明显不公正。在犯罪行为中，往往被告人损害的不仅是被害人的财产，甚至被害人并没有财产损失，更重要的是给被害人的精神和心理造成创伤，而且有的犯罪行为所造成的损害是相当严重甚至不可弥补的，如强奸、故意杀人等恶性犯罪。虽然说精神和心理的健康是无法用金钱来衡量的，但是当别的惩罚手段不足以弥补损害时，对被害人的精神损害给予金钱赔偿也不失为一个好的办法。而且，在审判实际中，并不是所有刑事案件的被告人都得到了刑事处罚。大部分的刑事自诉案件都以调解、撤诉方式结案，被告人的犯罪行为并没有受到刑罚的处罚。在公诉案件中也存在宣告无罪、准予撤诉等情形，并不是所有的刑事被告人都得到了刑罚处罚。如果实行僵硬的“一刀切”，所有的精神损害都不予赔偿，也必将在一定程度上助长私了之风。当被害人通过正常途径得不到合理赔偿的时候，便只能接受私了。为了一笔本应得到的正当的精神损害赔偿而放纵了犯罪，这不能不说是法律的缺漏和遗憾。有不同意见可能会认为在刑事附带民事诉讼中赔偿精神损失会使损害赔偿无限扩大化，加重被告人的负担，且与中国现阶段的经济发展水平不相适应。其实，精神损害赔偿考虑的是多方面的因素，被告的赔偿能力只是一个方面。没有赔偿能力也不应成为被告人不承担赔偿责任的理由，还应当综合考虑犯罪行为对被害人的损害程度、被告犯罪的主观方面、被告的犯罪情节等其他因素，结合各地区的经济发展水平，以此确定一个合理的赔偿数额。当然，我国目前还处于社会主义初级阶段，经济发展水平还不高，且各地存在着不均衡的现象，所以在精神损害赔偿的数额上要合理确定，以避免脱离实际和“自由裁量”时可能出现的偏差。如果为了追求赔偿的形式而不考虑履行问题，那么不仅维护不了被害人的利益，还会损害法律的权威。因此，既要保护被害人的利益，也要考虑被告人的实际情况，尽量使两者之间能兼顾。

　　二、应对之策

　　一是采取必要的保全措施，加大执行力度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第三款规定：“人民法院在必要的时候可以查封或者扣押被告人的财产。”法官在审判过程中要注意对被告人财产状况的调查，必要时可采取查封、扣押等保全措施。采取恰当的保全措施可以令被告人不再心存侥幸，认为其可以逃避对被害人的赔偿责任，也可以增加被告人接受调解的积极性。即便在就附带民事赔偿协商不成的情况下也能使判决能够得到顺利执行，不仅有利于维护被害人的合法权益，也增强了法律的威慑性和执行力。如果被害人因犯罪行为受伤急需医药费或者生活陷入困境，也可应受害人申请对被告人财产先予执行。大量的刑事附带民事诉讼案件审结后，由于被告人的拖延履行，使经济赔偿无法执行到位。因此，在执行前，执行人员要深入掌握被告人的家庭情况及其财产状况和线索，做到心中有数。并向被告人及其家属做好宣传教育工作，使其能够端正思想，认识到法院生效法律文书的严肃性以及拒不履行的法律后果，以敦促其自觉履行。如其仍旧抗拒履行，必要时可采取强制措施以保障执行。

　　二是通过立法，建立刑事犯罪的国家补偿制度，明确政府在救助被害人方面应承担的具体责任。对被害人因犯罪行为遭受了物质损失，被告人没有赔偿能力或赔偿不到位等情况，由政府专门机构负责，利用财政划拨的专项经费解决，建立国家救助制度，如我国目前成立的交通事故救助基金。被害人的损失，首先应当由被告人来承担，当被告人没有能力承担赔偿责任或者赔偿不足时，由国家和社会来承担。法院判决后得不到执行的或执行比例很小的，政府有义务先行垫付全部或一部分。对因犯罪行为受到伤害而无力医治或者无法执行、执行不到位造成生活困难的被害人，政府要加大救助力度，建立、健全专门的长效机制予以救助。建立专项救助制度的同时赋予政府追偿权，当被执行人有赔偿能力时，政府可以向被执行人追偿。

　　三、将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼受案范围。附带民事诉讼所要解决的是民事损害赔偿，故在实体上应适用民事法律，在程序上应受民事诉讼法调整，所以对于被害人的精神损害赔偿，应当予以支持。如驾驶员因交通肇事罪被判刑，保险公司仍应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿精神损害抚慰金。在交通肇事案件中，有的驾驶员为了取得被害人的谅解，与被害人在刑事案件中达成赔偿协议，给付被害人一定数额的赔偿金。这种赔偿系驾驶员自愿给付，只要驾驶员不要求保险公司就该笔赔偿款一并理赔，被害人仍可要求保险公司给付精神损害抚慰金，保险公司的赔付义务也并未因此加重。受害人未能在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内足额获得精神损害抚慰金的，受害人请求驾驶员之外的侵权责任人赔偿精神抚慰金的，也应予支持。为了防止精神损害赔偿的适用范围和赔偿数额过分扩大化，可以规定哪些罪名和情况才能主张精神损害赔偿，且对精神损害赔偿的数额做出一个原则性的规定，各地区根据经济发展水平和个案的具体情况加以确定。

　　四是做好调解工作。附带民事诉讼调解工作的成败直接关系到刑事判决的结果。刑事法官要进一步提高对附带民事诉讼调解工作重要性的认识，更新调解理念，在了解案情的基础上，依法运用多种调解手段，充分调动被告人和被害人调解的积极性，使双方认识到调解的作用。如果调解成功的话，不仅被害人可以通过附带民事诉讼获得因被告人的犯罪行为而遭受的损失，被告人也可以通过积极赔偿被害人损失得到被害人的谅解，来获得从轻或者减轻处罚。对于法院来讲，通过调解妥善解决刑事附带民事诉讼案件不仅能有效维护被害人的利益，化解被告人和被害人之间的矛盾，也充分发挥了刑罚的惩罚和教育的双重功能，促进社会和谐与稳定。对于当事人双方矛盾较大，对立情绪较严重的案件，可以邀请相关基层组织和有调解经验的第三方人员参加，这样不仅可以增加调解的透明度和公信力，也有利于打消双方的疑虑，化解和消除双方的对立情绪，使附带民事诉讼调解的成功性大大增加。

　　（作者单位：安徽省全椒县人民法院）