浅论胁从犯中的胁迫——威胁侵害非法利益应否归入胁迫要件

马云星



内容提要：
胁从犯是我国刑法特有的一种共同犯罪人的分类，合理界定胁从犯对准确适用刑法处理司法实践中出现的胁从犯案件，具有重要意义。而对胁从犯中胁迫要件的正确理解，则是解决这一问题的关键。故本文拟以此问题为主要内容，通过以下几个部分的论述，从胁从犯的犯罪属性、胁从犯的刑罚等方面进行分析。最终得出自己的结论：威胁侵害非法利益不应属于胁从犯构成要件中的胁迫。

关键词：
胁从犯 胁迫 非法利益

根据刑法总则的规定，胁从犯是指受胁迫而参加犯罪的人。对于胁从犯，刑事立法设置了较为宽大的刑罚幅度，以求体现我国对共同犯罪人给予区别对待的基本刑事政策。因此，为了在处理共同犯罪案件时准确的认定胁从犯，对其正确量刑，做到罪责刑相适应和不枉不纵，从而实现刑法公平、正义的价值追求，就必须合理的界定胁从犯的成立要件，特别是对其中的“胁迫”加以正确地认识。
然而，由于刑法总则条文和各种有权解释都未对胁从犯成立要件中“胁迫”的内容进行详细的描述；同时，学者对这一问题在各自的学理解释中又存在不同的见解。故在刑法理论和司法实践中仍存有对胁从犯中“胁迫”的某些疑问。其中，“胁迫”应否包括他人以侵害行为人自身非法利益为内容的威胁或强制；换言之，侵害非法利益是否胁迫的内容，受此种威胁而犯罪是否构成胁从犯，便是本文所要讨论的主要问题。
如前所述，对胁从犯中的胁迫要件，包括威胁侵害非法利益在其中的定位，学理解释中已经存在一些不同的观点。如通说认为，胁从犯中的胁迫一般是指精神上受到强制，如以损害健康、揭发隐私、毁坏财物等对行为人进行胁迫。 这里，通说仅仅是根据胁迫的本质，对胁迫的内容进行了一些学理上的列举。但是，通说的这种表述，并没有明确胁迫内容的合法与否，即没有明确界定针对行为人非法利益的侵害威胁，如恐吓揭发他人犯罪行为的“隐私”、毁坏他人犯罪所得的赃物、催逼赌债等等，是否胁从犯成立要件中的胁迫。因此，我认为通说的表述有模糊之处。与此相对，有的学者则明确指出：在面临胁迫时为保住非法利益而犯罪可成立胁从犯。 申言之，行为人受到他人以侵害自己非法利益为内容的威胁或强制而实施犯罪的，可以构成胁从犯；侵害非法利益应该属于胁从犯中的胁迫。
比较以上诸种学说，我认为，那种将侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制也视为胁从犯中胁迫的观点，存在偏颇。相比而言通说则较为可取，但仍须加以澄清，即还需要明确地将针对行为人非法利益的侵害威胁从胁迫要件的范围内加以排除，方更为妥当。具体理由详见下述：
一、此种“胁迫”与胁从犯的犯罪属性不符。
首先，受胁迫而参加犯罪是胁从犯的本质特征，也是其在各共同犯罪人中获得最为宽大处罚的根本原因。而之所以胁迫能够对胁从犯的刑事责任产生如此重要的影响，就在于它能够对行为人的精神造成一定程度的强制，使其因为惧怕自身利益的丧失或受到他人的现实侵害，而屈从于威胁实施犯罪。但是，我认为以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制，不应属于上述意义的胁迫。此种“胁迫”对行为人精神强制的程度，不足以达到刑法对胁从犯的构成要求。
作为非法利益的持有者，行为人应该明知自己的此种“利益”，如赃物、赌债、负案在逃现状等等，随时可能被国家、被害人或者其他人剥夺。所以在这种认识的支配下，非法利益的丧失对行为人的精神究竟能够产生多大的强制力，以及这种强制力是否足以达到刑法对成立胁从犯所要求的受胁迫程度，都存在疑问。换言之，从行为人主观心理的角度，我认为，行为人在受到这种以侵害其非法利益为内容的“胁迫”时所产生的恐惧感，性质上属于其取得、持有非法利益这一先存事实而必然的附带后果。而具有通常智力和法律意识的行为人，应该对二者的这种因果关系存有明确的认识。故此时不论是相比那种侵害合法利益威胁所产生之恐惧的程度而言，还是行为人抗拒这两种恐惧拒绝犯罪的难度而言，上述两种胁迫的效果，差距都是十分明显的。相应地，前种情况成立胁从犯的合理性程度也要低的多。
其次，我国刑法对主犯、从犯和胁从犯，是采用按作用为主的标准进行分类。因此，确定胁从犯，我认为还是应该主要着眼于行为人在共同犯罪中所起的作用。而这里所指的作用，也就是行为人实施犯罪给法益所造成的现实损害或危险状态。所以，如何衡量存在胁迫因素时犯罪行为使法益受到的危害程度，便成为确定行为人在共同犯罪中的作用，进而判定胁从犯的关键。这里，我认为学者的以下见解值得参考：被胁迫的程度……与其行为的法益侵害程度成反比例。被胁迫程度轻，说明他参加犯罪的自觉程度大一些；相反地，其行为的法益侵害程度也要严重一些。 据此，具体到因非法利益受侵害“胁迫”而犯罪的行为人，如前所述，其精神上受强制的程度微乎其微，远比合法利益受侵害威胁而实施犯罪的真正胁从犯具有更大的意志自由。因此从其行为对法益的危害程度来看，并不会因其受到此种“胁迫”而必然出现任何减轻的表现，其在共同犯罪中的作用也不会因之而有所减弱。故将这种情况的行为人认作胁从犯处罚，有悖我国刑法对犯罪人分类的基本标准。对此，可能有人会认为：实践中受此种“胁迫”而犯罪的行为人，在主观上确属“情有可原”。而无视这种现实，仅以犯罪的法益侵害程度为标准，一概将行为人排除于构成胁从犯的可能之外，似有客观归罪之嫌。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件，只能根据刑法的规定来确定，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“人之常情”来确定。
二、此种“胁迫”与胁从犯的刑罚不适应。
首先，从法律规定的表面考察。我国刑法总则条文为胁从犯设定了非常轻缓的量刑规则，即对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。一方面，刑法对胁从犯采用了“必减”原则，明确规定对于胁从犯“应当”而不是“可以”从宽处罚。另一方面，在具体的刑罚裁量幅度上，又规定对其实行减轻或免除处罚。故简单比较便不难看出，较之对主犯、从犯、教唆犯等其他共同犯罪人，以及其他犯罪形态中出现的，如未成年犯、犯罪预备、未遂、中止等情况的处理，刑法对胁从犯的刑罚设置与为避险过当这样具有一定正当性的犯罪情形的设置基本相同，足以体现出立法者明显的宽大倾向。
而究其原因，我认为，依刑法客观主义的主张，这种对胁从犯的显著轻缓处罚，盖源于其独特的本质，即胁从犯所内含的法益冲突与权衡。详言之，尽管胁从犯的犯罪行为使国家或他人的法益受到危害，但其主观上却是迫于他人胁迫，出于自保生命、健康、财产等合法利益的目的；同时客观上这些利益也确实值得法律所保护。故两利相权，刑法正是基于这种法益的权衡，而将本应给予行为人的严厉处罚进行了修正。但是，任何人不得因自身的不法行为获得利益（Commodumex ex injuria suanemo habere debet.）。 由于非法利益根本不应当受到法律的维护，因此，如果把侵害行为人非法利益为内容的“胁迫”也归入胁从犯中胁迫要件的范围，则必然会导致非法利益成为刑法保护客体的局面，从而彻底抹煞胁从犯设立及其刑罚特别设置的正当意义与价值。
其次，根据罪责刑相适应原则，如此轻缓的刑罚必然要求以相应程度的犯罪、刑事责任作为前提，即需要与犯罪行为对法益的侵害，及其应受刑罚惩罚的必要性相适应。否则，便失去了胁从犯设立与适用的合理基础，进而违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。但是，正如上文所述，受到以侵害自身非法利益为内容威胁而实施犯罪的行为人，不仅在主观上因此种“胁迫”的强制力微弱而存在很大的意志自由，实施犯罪的主观恶性和可非难性较大。而且，客观上受此种“胁迫”而实施的犯罪，无论是对法益的侵害还是行为人在共同犯罪中的作用，相比真正的胁从犯，也没有任何减轻的表现。因此对这种行为人适用胁从犯的量刑原则，必然会造成对犯罪分子的轻纵，不利于刑法法益保护机能的实现。
同时，法治应当是良法之治，当代罪刑法定主义中的“法”应当是良法、正义的法，而不包含恶法、非正义的法。如果承认受到这种“胁迫”而犯罪的行为人可以构成胁从犯，并获得减轻或者免除刑罚的处理。那么在各共同犯罪人之间，必然会出现刑罚分配的不均衡与不公正。与此相对，犯罪嫌疑人也可能以犯罪前受到他人的此种“胁迫”为辩护理由，获得从轻处罚。而这些都是一般国民的法感情和正义观念所无法接受的，也必然会造成对刑事法治正义性的动摇。
综上，我认为作为在共同犯罪案件中准确界定胁从犯的关键，明确刑法规定中胁迫要件的内容非常必要。而这其中，必须把那种以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制加以排除，从而澄清和弥补刑法理论和实践中在胁从犯认定问题上的模糊和漏洞，进而在各共同犯罪人之间更加合理的分配刑罚，充分实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的和作用。

参考书目：
《刑法学》高铭暄、马克昌主编 中国法制出版社 1999年1月第1版
《犯罪通论》 马克昌主编 武汉大学出版社 1998年7月第1版
《刑法的基本立场》 张明楷著 中国法制出版社 2002年10月第1版
《刑法分则的解释原理》 张明楷著 中国人民大学出版社 2004年1月第1版
《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》 陈兴良著 中国政法大学出版社 2003年8月第1版
《刑法总则案例教程》 黄伟明主编 北京大学出版社2004年3月第1版
《人大报刊复印资料》 2005年第1至10期

国家食品药品监督管理局


关于做好保健食品广告审查工作的通知

国食药监市[2005]252号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　根据《国家食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》以及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（第412号令），国家食品药品监督管理局印发了《保健食品广告审查暂行规定》（国食药监市〔2005〕第211号）（以下简称《暂行规定》），要求各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）从2005年7月1日起，对保健食品广告在发布前进行审查。为了做好保健食品广告审查的工作，现将有关要求通知如下：

　　一、提高对保健食品广告审查工作的认识。保健食品广告审查，是规范保健食品广告发布秩序的一项重要措施，也是保证人民群众身体健康和正确引导人民群众使用保健食品的重要环节；同时，国务院已经把治理虚假保健食品广告列为打击商业欺诈专项治理的一项重要工作内容，规定严禁未经审批擅自发布和篡改审批内容的保健食品广告。因此，必须充分认识保健食品广告审查工作的重要性。从践行“三个代表”重要思想的高度，坚持“执政为民”的宗旨，加强领导，精心组织，做好开展保健食品广告审查的各项准备工作。

　　二、依法审查，严把保健食品广告准入关。保健食品广告审查人员在保健食品广告审查中一定要严格执行审查标准，对审查工作中把握不准的问题，要及时与国家食品药品监督管理局广告审查监督办公室联系；国家食品药品监督管理局将在加强对各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）保健食品广告审批人员培训的同时，加大对各地保健食品广告审查工作的指导。

　　三、从2005年7月1日起，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）必须使用“保健食品广告审查电子政务系统”进行保健食品广告的受理和审批，必须保证保健食品广告审查人员能够通过国家食品药品监督管理信息系统业务专网开展保健食品广告的审查工作。广告申请人可以通过SFDA政府网站的下载区下载“保健食品广告申请系统”及其使用说明。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）在受理保健食品广告审批申请时，应要求广告申请人提交电子版广告申请文件。

　　四、各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）要建立保健食品广告监测队伍和工作制度，做好对辖区内发布的保健食品广告的监测工作。对违法发布的保健食品广告，每月要定期印发《违法保健食品广告公告》（见附件），同时，在每月15日之前，将本辖区内发现的违法保健食品广告报国家食品药品监督管理局广告审查监督办公室。

　　地　　址：北京市崇文区天坛西里2号中国药品生物制品检定所。
　　邮　　编：100050。
　　发送电子邮件：baiyuping@nicpbp.org.cn 。
　　国家食品药品监督管理局进行汇总审核后，每两个月定期发布《违法保健食品广告公告汇总》。


　　附件：违法保健食品广告统计表


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年六月一日