辽宁省本溪市人民政府


本溪市野生鸟类保护办法

本溪市人民政府令第128号


　　《本溪市野生鸟类保护办法》已经本溪市第十三届人民政府第67次常务会议审议通过，现予发布，自2006年12月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代市长　冮瑞
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○六年九月二十一日
　　　　　　　　　　　　　本溪市野生鸟类保护办法
第一条为保护和合理利用野生鸟类资源，维护生态平衡，根据《中华人民共和国野生动物保护法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条在本市行政区域内从事与野生鸟类的保护、驯养繁殖和经营利用以及运输、携带、观赏等有关活动，应当遵守本办法。
第三条本办法所称野生鸟类是指被国家和省政府列入鸟类保护名录的野生鸟类，包括野外生存的和驯养繁殖的野生鸟类个体或者群体。野生鸟类资源是指鸟、鸟类产品和鸟类生存环境。鸟类产品是指鸟的骨骼、皮张、肉、羽、脏器、分泌物、衍生物以及其他任何可辨认部分。本办法保护的野生鸟类范围：
（一）国务院公布的国家重点保护的野生鸟类；
（二）省人民政府公布的本省重点保护的野生鸟类；
（三）国务院和省政府林业行政主管部门公布的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生鸟类。
第四条野生鸟类保护实行政府负责、全民参与、保护为主、开发利用为辅，实现人类与鸟类和谐相处的原则。
第五条市、县（区）人民政府应当建立野生鸟类保护工作委员会，负责对全市野生鸟类保护工作的领导。
第六条市、县（区）林业行政主管部门负责本行政区域内野生鸟类的保护工作。环保、工商、公安部门依照有关法律、法规、规章规定的权限，配合野生动物主管部门做好野生鸟类的保护和管理工作。乡（镇）野生动物保护站受县（区）林业行政主管部门的委托，负责本行政区域内野生鸟类保护工作。
第七条野生鸟类资源及其生存环境的保护，实行市、县（区）、乡（镇）人民政府行政首长负责制。各级政府应当制定保护、发展和合理利用野生鸟类资源的规划和措施，加强对野生鸟类资源的保护。
第八条市、县（区）人民政府应当将野生鸟类的保护纳入国民经济发展规划和环境保护规划，将野生鸟类保护经费纳入同级财政年度预算。
第九条各级人民政府应当根据本地区野生鸟类资源状况和保护需要，设立野生鸟类保护工作机构，负责下列具体工作：
（一）野生鸟类的疫源、疫病监测；
（二）接收伤、病、受困或者没收非法猎捕的野生鸟类；
（三）救治、抚养需要救护的野生鸟类和负责康复野生鸟类的放飞及监护工作；
（四）负责正常生活鸟类的投饵工作；
（五）建设野生鸟类保护设施。
第十条市、县（区）人民政府野生鸟类保护行政主管部门，应当指导本区域的野生鸟类保护自愿者，成立野生鸟类保护协会，动员社会力量开展野生鸟类的保护工作。
第十一条政府鼓励、支持公民、法人和其他组织开展野生鸟类保护活动。对保护野生鸟类做出突出贡献的公民、法人和其他组织，予以表彰和奖励。
第十二条市、县（区）野生鸟类行政主管部门应当制定鸟类普查方案，定期实施野生鸟类资源调查。
第十三条实行野生鸟类保护管理行政许可制度。未经野生鸟类行政主管部门许可，任何单位和个人不得从事野生鸟类的猎捕、驯养、运输、携带、经营利用等活动。
第十四条个人驯养、繁殖用于观赏的野生鸟类应当经野生动物保护行政主管部门许可。野生动物保护行政主管部门应当登记备案，实施定期跟踪管理。
第十五条市、县（区）人民政府应当在野生鸟类的主要栖息地、繁殖地和水域，依法划定野生鸟类自然保护区，设置标志，禁止下列危害野生鸟类的行为：
（一）排放危害野生鸟类的污染物；
（二）使用有毒有害野生鸟类的农药；
（三）人为制造噪音；
（四）毁坏野生鸟类的巢、卵或者其他保护野生鸟类的设施；
（五）其他危害野生鸟类的各种活动。
第十六条公安机关和野生鸟类行政主管部门应当加强野生鸟类的保护管理，禁止任何单位或个人非法制造（改装）、销售、购买、持有、携带、使用、运输危害野生鸟类的猎枪或猎捕工具。
第十七条本市管辖区域，为野生鸟类禁猎区，禁止任何单位和个人非法猎捕和从事其他妨碍野生鸟类生息繁衍的活动。
第十八条野生鸟类保护行政主管部门应当制定野生鸟类保护应急预案，处置危害野生鸟类的突发公共事件。
第十九条市、县野生鸟类行政主管部门应当依法申请设立鸟类环志站，对野生鸟类越冬、繁殖或迁徙中途停歇地点展开鸟类环志工作，掌握野生鸟类资源动态，为野生鸟类保护决策和资源保护管理提供依据。
第二十条野生鸟类行政主管部门应当根据需要，设置野生鸟类监测点，加强对野生鸟类迁徙、种群数量变化的监测和研究。
第二十一条野生鸟类行政主管部门或者野生鸟类保护机构应设立举报电话，及时受理救助野生鸟类的报告，即时采取救护、防控措施，并及时向动物防疫行政主管部门报告。动物防疫行政主管部门应当立即组织调查、检测并采取措施，必要时启动疫情应急预案。
第二十二条公民、法人或者其他组织，发现受伤、受困、饥饿、迷途的野生鸟类和野生鸟类种群行为异常或不正常死亡现象，应当立即向野生鸟类行政主管部门或者野生鸟类保护机构报告。特殊情况下应采取应急救护措施，并及时移交给鸟类保护机构，不得擅自收养或出售、转送他人。
第二十三条凡举报破坏野生鸟类及其资源的违法行为，经查属实的，野生鸟类主管部门要按照有关规定对举报人予以奖励。
第二十四条新闻媒体应当加强对野生鸟类保护的宣传，增强公民、法人或者其他组织的爱鸟意识。
第二十五条确定每年4月22日至28日为“爱鸟周”。鼓励公民、法人或者其他组织开展各种爱鸟护鸟活动。
第二十六条教育机构应当加强对中、小学生的爱鸟、护鸟教育，普及鸟类保护的知识。
第二十七条工商行政管理部门应当加强对经营野生鸟类及其产品市场的监督管理，禁止下列危害野生鸟类的经营行为：
（一）经营食用野生鸟类及其产品；
（二）贩卖野生鸟类及其产品；
（三）利用野生鸟类加工药材；
（四）利用野生鸟类制作标本工艺品。
第二十八条动物卫生行政主管部门负责组织畜禽遗传资源的调查工作，定期发布本地区畜禽遗传资源状况报告，公布经政府批准的畜禽遗传资源目录。
第二十九条环境保护行政主管部门应当加强对污染物排放的监督管理，制止向野生鸟类自然保护区和栖息地、繁殖地排放污染物的违法行为。
第三十条铁路、交通、邮政机构，应当加强对携带、运输、邮寄野生鸟类及其产品、标本等行为的监督检查，对无野生鸟类保护行政主管部门许可，违法携带、运输、邮寄野生鸟类及其产品的行为予以制止，并报告野生鸟类保护行政主管部门。
第三十一条经野生鸟类保护行政主管部门许可，利用野生鸟类或其产品从事教学、收藏活动，应当依法缴纳野生动物资源保护管理费。收费标准和办法按照国家规定执行。资源保护管理费上缴同级财政。
第三十二条公民、法人或者其他组织从事生产和生活活动的，应当采取防范措施。因采取保护野生鸟类的紧急避险措施，造成重大经济损失的，可以向野生鸟类行政主管部门提出补偿请求。
第三十三条违反本办法规定，由市、县（区）野生鸟类保护行政主管部门，按照下列规定实施行政处罚：
（一）非法猎捕国家重点保护野生鸟类，情节轻微不需要判处刑罚的，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处以相当于猎获物指导价格10倍以下的罚款；没有猎获物的没收猎捕工具，并处1万元以下的罚款。
（二）非法猎捕非国家重点保护野生鸟类的，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并处以相当于猎获物指导价格8倍以下的罚款；没有猎获物的，没收猎捕工具，处2000元以下的罚款。
（三）破坏国家或省重点野生鸟类主要生息繁衍环境和野生鸟类保护设施的，责令其停止破坏行为，限期恢复原状，根据破坏和恢复的程度，可并处200元至5000元的罚款。
（四）未取得驯养繁殖许可证或超越驯养繁殖许可证规定范围，驯养繁殖国家和省重点野生鸟类的，没收违法所得，并处3000元以下罚款，情节严重的并处没收野生鸟类、吊销驯养繁殖许可证。
（五）个人驯养、繁殖观赏野生鸟类未按规定登记备案的，没收其驯养繁殖的野生鸟类，可以处200元至2000元的罚款。
第三十四条违反本办法规定，出售、收购、运输、携带野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可按照野生动物或者其产品指导价格2倍以下的金额处以罚款。没收的实物由野生鸟类行政主管部门或者其委托的鸟类保护机构依法处理。
第三十五条非法向野生鸟类栖息地、繁殖地或水域排放污染物造成野生鸟类大量死亡的，由环境保护行政机关责令停止违法行为，并处5000元以上3万元以下罚款。造成野生鸟类保护设施和栖息地、繁殖地破坏的，责令限期予以恢复原状或者依法赔偿。
第三十六条违反本办法规定，构成治安管理处罚的，移送公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条野生鸟类保护行政主管部门和有关部门、机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条对拒绝、妨碍野生鸟类保护行政执法人员依法执行职务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》实施处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条本办法自2006年12月1日起施行。



【案情】

余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。

【分歧】

关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。

【评析】

经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：

1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。

2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。

3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。

综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。


（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）