甘肃省酒泉市人民政府办公室


关于印发《酒泉市行政听证程序规定》的通知

酒政办发〔2010〕188号


各县（市、区）政府、市政府各部门、各直属事业单位、驻酒各单位：
《酒泉市行政听证程序规定》已经2010年8月31日市政府第9次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○一○年九月三十日


酒泉市行政听证程序规定


第一章　总　则

第一条　为了规范行政听证活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，推进依法行政，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》，国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《加强市县政府依法行政的决定》和《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条　本规定所称行政听证，是指本市各级政府及其工作部门和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）在做出行政行为之前，公开听取、收集行政管理相对人以及其他公民、法人和组织对该行政行为意见的活动。
行政听证分为依职权听证和依申请听证。
行政听证包括：行政决策听证、规范性文件出台听证、行政许可听证、行政处罚听证、行政复议听证、政府定价听证以及其他行政事项听证。
第三条　本市行政机关举行行政听证，适用本规定。法律、法规另有规定的，从其规定。
第四条　行政听证应当遵循公开、公平、公正、便民的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政听证应当公开举行。
第五条　听证机关应当依法保障听证参加人的陈述权、申辩权和质证权，充分听取公民、法人和其他组织的意见，保证人民群众的意见和建议得到充分表达，合理的诉求、合法的利益得到充分体现。
第六条　市、县市区政府法制机构对本级政府工作部门和下级政府的行政听证活动实施监督和指导。
市政府法制工作机构负责选择本市各领域的专家组建听证专家库。

第二章　听证组织和人员

第七条　拟作出行政行为的行政机关为该行政事项的听证机关。
市、县市区政府及其工作部门的法制机构或者其他机构为听证组织机构，具体负责行政听证的组织工作。
听证组织机构须与听证事项无职权关系和直接利害关系。
第八条　听证人员包括：听证员（含首席听证员）、书记员。听证员的组成一般应为单数。
法律、法规对首席听证员、听证员和书记员另有规定的，从其规定。
书记员负责制作听证记录，如实记录各方观点、争议焦点、理由、依据以及听证的过程。
第九条　听证组织机构的职能：
（一）组织听证；
（二）决定首席听证员、听证员和书记员
（三）决定听证的时间和地点；
（四）决定听证会的规模和人员构成；
（五）决定相关领域的专家、人大代表和政协委员为特邀听证代表；
（六）审查听证报告。
第十条　首席听证员履行下列主要职责：
（一）主持听证活动，维持听证秩序；
（二）组织听证质证、辩论；
（三）决定延期、中止或者终止听证；　　
（四）组织归纳听证结果，提出听证报告；
（五）法律、法规赋予的其他职权。
第十一条　听证参加人包括听证申请人、当事人及其代理人、听证代表、利害关系人、证人、鉴定人等。
听证申请人是指经听证组织机构告知，并在规定期限内向听证机关提出听证申请的公民、法人或其他组织。
第十二条　听证代表产生方式：
（一）自愿报名，审查确定；
（二）委托下级政府或基层组织推荐；
（三）委托行业协会或社会团体推荐；
（四）听证组织机构特邀。
第十三条　听证参加人在听证过程中享有以下权利：
（一）依法申请听证人员回避；
（二）委托一至二名代理人参加听证；
（三）参加听证，并进行陈述、申辩和质证；
（四）查阅职能部门提供的依据、证据及有关材料。
（五）对听证未尽事宜有最后陈述权；
（六）核对听证记录，要求进行补正或修改。
第十四条　听证参加人在听证过程中承担以下义务：
（一）及时报送听证参加人的基本情况；
（二）按照听证组织机构确定的时间、地点参加听证；
（三）如实回答听证主持人的询问；
（四）如实提供与听证有关的材料以及事实、理由和依据。
（五）遵守听证规则，自觉维护听证秩序。

第三章　依职权听证

第十五条　依职权听证是指行政机关在作出行政行为之前，依据法定职责，主动公开听取、收集公民、法人和其他组织对该行政行为意见的活动。　
拟作出的行政行为属于下列事项之一的，行政机关应当组织听证：
（一）涉及社会面广、与人民群众利益密切相关的行政决策事项；
（二）制定对经济、社会发展有重大影响，对公民、法人和其他组织切身利益有重大影响，以及内容意见分歧较大或者所依据的事实情况比较复杂的规范性文件；
（三）法律、法规规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项；
（四）列入国家和省政府定价听证目录中关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价的事项；
（五）行政复议需听证的；
（六）重大、复杂、疑难的信访事项；
（七）法律、法规、规章规定应当举行听证的其他行政事项，或者行政机关以及听证机构认为需要听证的其他行政事项。
第十六条　依职权听证的，应当在举行听证10日前发布听证公告，向社会公告听证的时间、地点、内容、听证组成人员、相关权利与义务和申请参加听证须知，并将《听证告知书》和听证材料送达听证代表；也可以向与听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织送达《听证告知书》。
第十七条　与依职权听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织，应当在收到《听证告知书》或者听证公告发布之日起5日内，向听证组织机构递交参加听证的书面申请，载明参加人的基本情况。逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。
第十八条　依职权听证按照下列程序进行：
（一）首席听证员宣布听证开始，介绍听证员、记录员、听证代表，说明听证事项，宣布听证纪律，告知听证代表的权利和义务；
（二）有关职能部门以及经办机构按照首席听证员的要求，对听证事项做出说明；
（三）听证代表及其他听证参加人应当按照首席听证员宣布的发言顺序和发言时间，围绕听证事项陈述各自的观点与理由；
（四）首席听证员归纳听证参加人意见，组织听证参加人展开辩论；
（五）有关职能部门以及经办机构、听证参加人最后陈述；
（六）首席听证员对听证情况进行简要总结；
（七）首席听证员宣布听证结束。
第十九条　依职权听证事项应制作听证报告。听证报告应当载明以下主要内容：
（一）听证事项；
（二）听证的基本情况；
（三）听证参加人提出的主要意见或者建议，依据的事实和理由；
（四）听证争论的主要问题及分歧意见；
（五）听证事项的处理意见或者建议。
第二十条　行政机关应当将听证报告中对听证事项的处理意见或者建议以及其他听证的主要事项向社会公开，并向听证代表送达听证报告。

第四章　依申请听证

第二十一条　依申请听证是行政机关拟作出具体行政行为之前，书面告知当事人或者利害关系人有要求举行听证的权利,并根据其申请举行听证的活动。具体行政行为有下列情形之一，可申请听证：
（一）做出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照等重大行政处罚决定的；
（二）对非经营活动中，公民的违法行为处以1000元以上的罚款，法人或者其他组织的违法行为处以10000元以上的罚款；对经营活动中，公民的违法行为处以5000元以上的罚款，法人或者其他组织的违法行为处以20000元以上的罚款的；
（三）准予申请人行政许可将直接对相邻权人的环境、资源利益产生重大影响，或者直接影响申请人与他人之间重大经济利益的行政许可事项的；
（四）多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项的；
（五）法律、法规、规章规定应当书面告知当事人或者申请人、利害关系人有要求举行听证的权利的其他行政事项。
前款第（二）项规定的罚款数额，法规、规章对较大数额罚款做出具体规定的，从其规定；前款第（四）项规定的多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项，通过招标、拍卖等公平竞争方式取得行政许可的除外。经当事人或者申请人、利害关系人申请，行政机关认为有听证必要的其他行政事项，也可以组织听证。
第二十二条　依申请听证申请人、利害关系人要求听证的，应当在行政机关告知听证权利后5日内提出，行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不提出听证申请或者超过规定期限提出听证申请的，视为放弃听证。
第二十三条　依申请听证的申请人撤回听证申请，应当以书面形式向行政机关提出。撤回申请后，听证申请人不得对撤回申请的事项再次提出听证申请。
第二十四条　依申请听证应当在举行听证的7日前将《听证通知书》送达申请人及第三人。
《听证通知书》应当载明听证事项、举行听证的时间和地点、听证组成人员、相关权利与义务等内容。
第二十五条　依申请听证按照下列程序进行：
（一）听证主持人宣布听证事项和听证纪律；
（二）听证主持人告知当事人或者申请人、利害关系人以及其他听证参加人听证的权利和义务，询问当事人或者申请人、利害关系人是否提出回避申请。
（三）有关行政机关及经办机构的工作人员陈述意见以及相关的证据、理由；
（四）当事人或者申请人、利害关系人进行申辩和质证；
（五）听证主持人对听证参加人提出的意见及证据、理由进行询问；
（六）有关行政机关及经办机构的工作人员、当事人或者申请人、利害关系人最后陈述；
（七）听证主持人宣布听证结束。
第二十六条　依申请听证当事人或者申请人、利害关系人，认为首席听证员、听证员和书记员与所听证的事项有直接利害关系，影响公正的，有权以书面方式申请听证人员回避，并说明理由。
首席听证员、听证员以及书记员，认为自己与所听证的事项有直接利害关系的，应当自行申请回避。
首席听证员的回避由听证机关主要负责人决定；听证员以及书记员的回避由首席听证员决定。
第二十七条　依申请听证当事人或者申请人、利害关系人在接到《听证通知书》后，应当按时参加听证；无正当理由不参加听证，或者未经首席听证员允许中途退场的，视为放弃听证。放弃听证的，应记入听证笔录。
第二十八条　依申请听证有下列情形之一的，可以中止听证：
（一）听证参加人因不可抗力，无法继续参加听证的；
（二）听证主持人认为需要对有关证据重新鉴定、勘验调查或者需要通知新的证人到场作证的；
（三）其他需要中止听证的情形。
中止听证情形消除后，行政机关应当恢复听证，并书面通知有关听证参加人。
第二十九条　依申请听证有下列情形之一的，可以延期举行听证：
（一）听证参加人因不可抗力，无法到场的；
（二）申请人、利害关系人提出回避申请理由成立，听证机关或者听证组织机构不能在听证开始前确定其他听证主持人的；
（三）听证参加人提出新的理由、事实和依据，听证主持人认为有待调查核实的；
（四）其他需要延期听证的情形。听证延期的情形消除后，行政机关应当恢复听证，并书面通知听证参加人。

第五章　听证效力

第三十条　听证应当制作听证记录。听证记录须载明下列主要内容：
（一）听证举行的时间、地点和方式；
（二）听证事项及内容；
（三）首席听证员、听证员、书记员的姓名、单位、职务；
（四）听证参加人的姓名、单位及地址；
（五）听证参加人提出的意见或者建议以及事实、理由和依据；
（六）听证参加人陈述、辩论或者质证的内容；
（七）首席听证员认为应当记录的其他事项。
第三十一条　听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、听证参加人的陈述等。
证据应当在听证过程中出示，并进行质证。未经质证的证据不能作为做出行政行为的依据。
第三十二条　听证记录应当交听证参加人当场确认无误后签字或者盖章。记录中有关证人证言部分，应当交由证人当场核对无误后签名。
陈述意见的听证参加人及其委托代理人认为听证记录有遗漏或者有差错的，可以要求当场补充或修改。
有关人员拒绝签名的，书记员应当在记录中注明情况。
第三十三条　行政机关应当参照听证报告做出行政决策、制定规范性文件。
将听证记录中认定的事实、理由和证据，作为行政复议定案的依据。
第三十四条　行政机关应当根据听证记录，作出行政许可和行政处罚决定。
第三十五条　价格主管部门按照《中华人民共和国价格法》、《政府制定价格听证办法》等法律、法规和规章规定，向本级政府提交定价方案、成本监审报告等有关材料，听证组织机构应同时向本级政府提交听证报告及有关材料，为政府定价决策提供依据。
政府定价决策时应当充分吸收、采纳听证代表提出的合理意见或者建议。

第六章　法律责任

第三十六条　行政机关有下列情形之一的，市、县市区政府法制工作机构可以责令或建议相关部门责令其改正；拒不改正或者无法改正的，由市、县市区政府法制工作机构向监察机关或主管部门建议对直接责任人员依法给予行政处分：
（一）法律、法规和规章规定应当听证而未组织听证的；
（二）法律、法规和规章规定应当告知听证权利而未告知，或者虽已告知听证权利、但在收到符合条件的听证申请后未依法组织听证的；
（三）组织听证活动违反听证程序的；
（四）对听证代表提出的合理意见或者建议无正当理由不采纳的；
（五）其他严重违反本规定的行为。
第三十七条　听证员在听证时有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为，造成不良后果的，政府法制工作机构应当取消其听证员资格；造成严重后果的，有关部门依法给予其行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章　附则

第三十八条　行政机关组织听证不得收取费用。听证组织机构听证所需经费，由财政预算列支。
第三十九条　本规定由酒泉市人民政府负责解释。
第四十条　本规定自发布之起施行，有效期五年。





企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见，经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点，所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》；德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点，所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》（也称《反对限制竞争法》）；日本的反垄断法律以反私人垄断为特点，所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的，具有浓厚的民族特色。一般来说，法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定，在特定的市场内滥用市场支配地位，排除或限制竞争，损害消费者权益，危害公共利益的行为。可见，法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式：
1．横向联合
横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用“本身违法原则”，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；另一类的卡特尔则适用“合理原则”，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争，如果损害竞争就构成垄断，反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2．纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”，其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3．滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位，法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位，实施限制竞争行为，排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
4．企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时，不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度，还要考察合并后企业对市场价格的影响，即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5．行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为，但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》，直到现在还没能没有出台。主要有两个原因：一是因为我国原来是计划经济，在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中，虽然民营企业和外资企业不断涌现，但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位；二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题，必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来，企业并购风起云涌。在并购浪潮中，许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位，攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持，通过并购其他企业不断做强做大，成为行业的巨无霸。此外，一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平，通过并购国内企业，也迅速在中国取得很大的市场份额，其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况，《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前，为了应对外资并购中可能出现的垄断情形，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下：
1．接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断，当事人必须向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局申报。此外，商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关，他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3．外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部（前外经贸部）部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
4．外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的，商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
5．外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
（1）境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上；
　　（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
　　（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
　　（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
　　（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部（前外经贸部）和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
6．外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
　　（2）重组亏损企业并保障就业的；
　　（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
　　（4）可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用，既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害；第三，法律规定其不适用反垄断法；第四，这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说，反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1．自然垄断领域