定作人选任不当与承揽人过错构成共同侵权应连带赔偿
——郑州市中级法院判决河南世纪正扬广告有限公司与王明长、冯立功人身损害赔偿上诉案
戚 谦 [1]
【裁判要旨】
定作人明知承揽人没有从业资格而选任，具有明显过错。承揽人在执行承揽活动中未采取必要的安全措施即让雇员实施高空作业，致使雇员受伤。该事故的发生，定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
【案情】
2008年7月，河南世纪正扬广告有限公司（下称“广告公司”）员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者为孙朋飞，系个体工商户）的名义与冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，正扬公司认可是本单位与冯立功所签。该订单约定冯立功为正扬公司制作、安装广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21、23日正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。
2008年7月19日，王明长受冯立功雇佣在为正扬公司安装离地5米高的广告牌射灯时，从约2米高的石棉瓦上跌落致颅骨受损，后并发癫痫病。
王明长和冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要；在安装施工现场没有安全防护措施。
王明长诉至法院，要求广告公司、冯立功连带赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费及检查费、交通费等共计171328.69元。
【裁判】
郑州市金水区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。冯立功雇佣没有任何安装资质的王某为正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让王明长到高空施工，造成王明长不小心从上面掉下摔伤，冯立功作为雇主应负主要责任。正扬公司作为受益方，对冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成王明长在安装射灯时被摔伤，对此正扬公司应承担连带责任。但王明长作为一个完全民事行为能力人，其在安装射灯时没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对孙朋飞，因其履行的是职务行为，其个人不应承担责任。
一审判决：冯立功赔偿王明长医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。
判决后，河南世纪正扬广告有限公司不服，提出上诉称，其已采取必要的安全防护措施，仅存在一般过失，应当承担与其过错程度相当的过错责任。一审判决其与冯立功承担连带责任，责任没有按比例进行划分，不符合法律规定。
郑州市中级人民法院经审理认为，本案中，定作人正扬公司明知承揽人冯立功没有从业资格而选任，具有明显过错。同时，承揽人冯立功在执行承揽活动中未采取必要的安全措施，即让雇佣的王明长实施高空作业，致其受伤。该事故的发生，不仅定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。正扬公司主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，不予支持。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、定作人选任有过失，应与承揽人承担连带赔偿责任。
“承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条和本解释的规定，承担连带赔偿责任。”并且还明确指出：“3、应当注意，该条规定中‘定作人承担相应的赔偿责任’，应当理解为定作人负担一部分责任与全部责任两种情形，其中负担一部分责任时应当与承揽人共同负担，应当为连带赔偿责任。”也即是说，不论何种情形，定作人均应承担连带责任。[2]
同时，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
本案中，定作人正扬公司承认“双方合作很多次，并不知道冯立功有没有施工方面的资质，也没有让其出示过，每次都是大包给冯立功”。其怠于审查，选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有过失。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“相应责任”当然包括部分责任和全部责任。
承揽人冯立功和雇佣的王明长都不具备相应资质；在安装广告牌射灯过程中，承揽人没有采取必要的安全措施，却让雇工王明长实施高空作业。
因此，本案中的定作人具有选任过失，承揽人亦有过错，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。
二、定作人和承揽人均具重大过失，不适用“过失相抵”原则，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《民法通则》第一百三十条的规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。通常认为，该条规定了“过失相抵”原则。其适用限制：（1）在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，侵害人主张减轻其赔偿责任所应斟酌的受害人的过失，限于重大过失。（2）在加害人因故意或重大过失致人损害的情形，不适用过失相抵。
所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，非可转嫁于他人，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且被扩展适用到无过错责任领域。在适用无过错责任原则的特殊侵权案件中，加害人主张减轻其赔偿责任限于受害人主观上重大过失。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。此为“过失相抵”原则的适用范围和限制性规定。其能否适用，还要看受害人是否具有重大过失，如果受害人仅仅是一般过失，则不能适用之。在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。
在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。
本案中，定作人广告公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，亦属重大过失。王明长直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有部分过错，也仅仅是一般过失，尚无证据证明王明长有类似故意的重大过失，受害人的一般性过失不是减轻加害人责任的理由。因此，本案不能适用“过失相抵”原则，王明长不应承担任何责任。一审判决以“原告作为一二完全民事行为能力人，其在安装射灯时没尽到注意安全义务，造成其摔伤，也应承担相应责任”为由，使受害人王明长承担10%责任，值得商榷。
另外，需要说明的是，定作人的过错责任承担后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权。
关于颁发《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的通知
劳动部
关于颁发《蒸汽锅炉安全技术监察规程》的通知
劳部发﹝1996﹞276号
各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局）、国务院有关部委、直属机构，高检院，高法院，解放军总后勤部，新疆生产建设兵团：
随着我国国民经济的发展、科学技术的进步和管理水平的提高，我国锅炉行业从设计制造到使用运行水平都发生了较大变化。因此，原劳动人事部颁布的《蒸汽锅炉安全技术监察规程》（劳人锅﹝1987﹞4号）已不能适应当前安全技术检查的需要。为此，我们广泛调研、征求意见的基础上，对原规程进行了全面修订。现将新修订的《蒸汽锅炉安全技术监察规程》印发给你们，请从1997年1月1日起执行，原《蒸汽锅炉安全技术监察规程》（劳人锅﹝1987﹞4号）同时废止。我部已有规定若与新规程不一致，一律以新规程为准。
各级劳动部门及有关单位要组织有关人员认真学习和贯彻执行新规程。执行中有何问题，请及时告我部职业安全卫生与锅炉压力容器监察局。
劳 动 部
一九九六年八月十九日
蒸汽锅炉安全技术监察规程
第一章 总则
第1条 为了确保锅炉安全运行，保护人身安全，促进国民经济的发展，根据《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的有关规定，制定本规程。
第2条 本规程适用于承压的以水为介质的固定式蒸汽锅炉及锅炉范围内管道的设计、制造、安装，使用;检验、修理和改造。改造。汽水两用锅炉除应符合本规程的规定外，还应符合《热水锅炉安全技术监察规程)的有关规定。本规程不适用于水容量小于30L的固定式承压蒸汽锅炉和原子能锅炉。
第3条 各有关单位及其主管部门必须执行本规程的规定。县级以上各级人民政府劳动行政部门负责锅炉安全监察工作。各级劳动行政部门锅炉压力容器安全监察机构(劳动行政部门锅炉压力容器安全监察机构以下简称安全监察机构)负责监督本规程的执行。
第4条 本规程的规定是锅炉安全管理和安全技术方面的基本要求。有关技术标准的要求如果与本规程的规定不符时，应以本规程为准。
第5条 进口固定式蒸汽锅炉或国内生产企业(含外商投资企业)引进国外技术按照国外标准生产且在国内使用的固定式蒸汽锅炉，也应符合本规程的基本要求。特殊情况如与本规程基本要求不符时，应事先征得劳动部安全监察机构同意。
第6条 有关单位若采用新结构、新工艺、新材料等新技术，如与本规程不符时，须将所做试验的条件和数据或者有关的技术资料和依据送省级安全监察机构审核同意后，报劳动部安全监察机构审批。
第二章 一般要求
第7条 锅炉的设计必须符合安全、可靠的要求。锅炉的结构应符合本规程第四章的要求。锅炉受压元件的强度应按《水管锅炉受压元件强度计算》或《锅壳锅炉受压元件强度计算》进行计算和校核。
第8条 锅炉产品出厂时，必须附有与安全有关的技术资料，其内容应包括:
1·锅炉图样(包括总图、安装图和主要受压部件图)；
2·受压元件的强度计算书或计算结果汇总表;
3·安全阀排放量的计算书或计算结果汇总表;
4·锅炉质量证明书(包括出厂合格证、金属材料证明、焊接质量证明和水压试验证明);
5·锅炉安装说明书和使用说明书;
6·受压元件重大设计更改资料。对于额定蒸汽压力大于或等于3.8MR的锅炉至少还应供以下技术资料:
(1)·锅炉热力计算书或热力计算结果汇总表;
(2)·过热器壁温计算书或计算结果汇总表;
(3)·烟风阻力计算书或计算结果汇总表;
(4)·热膨胀系统图。
对于额定蒸汽压力或等于9.8Mpa的锅炉，还应提供以下技术资料:
(1)·再热器壁温计算书或计算结果汇总表;
(2)·锅炉水循环(包括汽水阻力，)计算书或计算结果汇总表；
(3) ·汽水系统图
(4)·各项保护装置整定值。
第9条 锅炉产品出厂时，应在明显的位置装设金属铭牌;铭牌上应载明下列项目：
1·锅炉型号;
2·制造厂锅炉产品编号;
3·额定蒸发量(t/h)或额定功率(NW)
4·额定蒸汽压力(MPa);
5·额定蒸汽温度（℃）
6·再热蒸汽进、出口温度（℃）及进、出口压力(MPa)；
7·制造厂名称;
8·锅炉制造许可证级别和编号；
9·锅炉制造监检单位名称和监检标记；
10·制造年月。
对散件出厂的锅炉，还应在锅筒、过热器集箱、再热器集箱、水冷壁集箱、省煤器集箱以及减温器和启动分离器等主要受压部件的封头或端盖上打下钢印，注明该部件的产品编号。
第10条 锅炉的安装除应符合本规程外，对于额定蒸汽压力小于或等于2.5Mpa的锅炉，可参照《机械设备安装工程施工及验收规范》中第六册TJ231（六）《破碎粉磨设备、卷扬机、固定式柴油机、工业锅炉安装》的有关规定。对于额定蒸汽压力大于2.5Mpa的锅炉，可参照SDJ245《电力建设施工及验收技术规范（锅炉机组篇）》的有关规定。
第11条 锅炉在安装前和安装过程中，安装单位如发现受压部件存在影响安全使用的质量问题时，应停止安装并报告当地安全监察机构，安全监察机构对所提出的质量问题应尽快提出处理意见。
第12条 锅炉安装质量的分段验收和水压试验，由锅炉安装单位和使用单位共同进行。总体验收时，除锅炉安装单位和使用单位外，一般还应有安全监察机构派员参加。锅炉安装验收合格后，安装单位应将安装锅炉的技术文件和施工质量证明资料等，移交使用单位存入锅炉技术档案。
第13条 锅炉的使用单位应按照原劳动人事部颁发的《锅炉使用登记办法》逐台办理登记手续，未办理登记手续的锅炉，不得投大使用。
第14条 锅炉的使用单位应按照原劳动人事部颁发的《锅炉司炉工人安全技术考核管理办法》对司炉工人进行管理。无与锅炉相应类别的合格司炉工人，锅炉不得投入使用。
第15条 电力系统的发电用锅炉的使用管理和操作人员的管理考核应按《电力工业锅炉监察规程》的有关规定执行。
第16条 锅炉的使用单位及其主管部门，应指定专职或兼职人员负责锅炉设备的安全管理，按照本规程的要求做好锅炉的使用管理工作。锅炉的使用单位应根据锅炉的结构型式，燃烧方式和使用要求制订保证锅炉安全运行的操作规程和防爆、防火、防毒等安
全管理制度以及事故处理办法，并认真执行，锅炉的使用单位应制订和实行锅炉及其安全附件的维护保养和定期检修制度，对具有自动控制系统的锅炉，还应建立定期对自动仪表进行校验检修的制度。
第17条 锅炉受压元件的重大修理，如锅筒(锅壳)、炉胆、回燃室、封头、炉胆顶，管板、下脚圈、集箱的更换、挖补、主焊缝的补焊、管子胀接改焊接以及大量更换受热面管子等，应有图留样和施工技术方案。修理的技术要求可参照锅炉专业技术标准和有关技术规定。修理完工后，锅炉的使用单位应将图样、材料质量证明书、修理质量检验证明书等技术资料存人锅炉技术档案内。
第18条 在用锅炉修理时，严禁在有压为或锅戎温度较高的情况下修理受压元件。采用焊接方法修理受压元件时，禁止带水焊接。
第19条 锅炉及其受压元件的改造，施工技术要求可参照锅炉专业技术标准和有关技术规定。提高锅炉运行参数的改造，在改造方案中必须包括必要的计算资料。由于结构和运行参数的改变，水处理措施和安全附件应与新参数相适应。
第20条 锅炉改造竣工后，锅炉的使用单位应将锅炉改造的图样、材料质量证明书、施工质量检验证明书等技术资料存入锅沪技术档案内。
第三章 材 料
第21条 锅炉受压元件所用的金属材料及焊接材料等应符合有关国家标准和行业标准。材料制造单位必须保证材料质量，并提供质量证明书。金属材料和焊缝金属在使用条件下应具有规定的强度、韧性和伸长性以及良好的抗疲劳性能和抗腐蚀性能， 锅炉受压元件修理用的钢板、钢管和焊接材料应与所修部位原来的材料牌号相同或性能类拟。
第22条 制造辆炉受压元件的金属材料必须是镇静钢。对于板材其20°C时的伸长率δ5应不小于18％。对于碳素钢和碳锰钢室温时的夏比（"V")形缺口试样）冲击吸引功不低于27J。
第23第 用于锅炉受压元件的金属材料应近下规定选用：
1.钢板
表3-1
锅炉用钢板
钢的种类 钢的种类 钢 号 标准编号 适用范围
工作压力(MPa)
壁温（°C）
碳
素
钢
Q235-A,Q235-B
GB700
GB3274
≤1.0
见注①
Q235-C,Q235-D
-
15,20
GB710,GB711
GB13237
≤1.0
-
20R②
GB6654
YB(T)40
≤5.9
≤450
20g
22g
GB713
YB(T)41
≤5.9③
≤400
合
金
钢
12Mng,16Mng
GB713
YB(T)41 ≤5.9
≤400
16MnR②
GB6654
YB(T)40
≤5.9
≤400
注：①用于额定蒸汽压力超过0.1MPa的锅炉受压元件时，元件不得与火焰搂触。
②应补做时效冲击试验合格。
制造不受国辐射热的锅筒（锅壳）时，工作压力不受限制 。
2.钢管
表3-2
锅炉用钢管
钢的
种类
钢号
标准编号
适用范围
用途
工作压力(MPa)
壁温（°C）
碳
素
钢
10，20
GB8163
受热面管子
≤1.0
集箱、蒸汽管道
10,20
GB3087
YB(T)33
受热面管子
≤5.9
≤480
集箱、蒸汽管道
≤430
20G
GB5310
YB(T032
受热面管子
不限
≤480
集箱、蒸汽管道
≤430①
合
金
钢
12CrMoG
15CrMOcg
GB5310
受热面管子
不限
≤560
集箱、蒸汽和管道
≤550
12CrlMoVG
受热面管子
≤580
集箱、蒸汽管道
≤565
12Cr2MoWVTiB
GB5310
受热面管子
≤600②
12Cr3MoVSiTiB
注：①要求使用寿命在20年内，可提高至450°C。
②在强度计算考虑到氧化损失时，可用到620°C。
3.锻件
表3-3
锅炉用锻件
钢的种类
钢号
标准编号
适用范围
工作压力(MPa)
壁温（°C）
碳
素
钢
Q235-A,Q235-B
Q235-C,Q235-D
GB700
≤2.5①
≤350
20,25
GB699
≤5.9①
≤450
合
金
钢
12CrMo
ZBJ98016
不限
≤540
15CrMo
≤550
12CrlMoV
≤565
30GrMo
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